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1、1论民法通则与物权法（草案） 的 合宪性关键词： 实质意义/物权法（草案）/民法通则/合宪性/物权保护内容提要： 通过对“违宪风波”的学术观察，笔者对“公开信”的影响和关于物权法（草案）合宪性不同观点进行了评价，认为“违宪风波”本身具有积极意义，当前学界对物权法草案的评论已经回到了正常的学术范畴。以实质意义上的民法为视角，通过考察担保法与合同法的颁布对民法通则部分条文效力的影响，根据立法法和基本法理，推导出物权法颁布之后民法通则现有条文的适用规则。 民法通则的合宪性不容置疑，因此实质意义上的物权法也具有合宪性。 宪法第十二条的规定落实到民法上是物权保护问题，在物权法上直接照搬该条文面临立法技术
2、难题，物权请求权与侵权请求权在立法技术上也均不具有对公有财产进行特别保护的可能，建议制定特别物权法，规定检察机关提起公益诉讼来落实宪法第十二条。民法典全面完成后可能面临“二次违宪风波”。一、对“违宪风波”的学术观察与评价（一）对“违宪风波”大背景“物权法草案”的简单回顾物权法（草案）自公开征求意见以来已经一年多了，得到了社会的广泛关注。大多数观点认为物权法（草案）体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。以北京大学法学院巩献田教授的公开信为代表1，也有少数观点认为物权法（草案）有违宪的嫌疑。这在理论界和社会上都引起了广泛的争议，被称为“法学界的郎顾之争”2.有人质疑物权
3、法（草案）有没有暗度陈2仓3，也有人在叹息中国物权法的百年坎坷4，此次事件还引起了海外媒体的广泛关注，被认为是近十年来中国立法机关第一次面临“姓资姓社”的意识形态争论5.随着时间的推移，论战的阵地已经逐渐从口头、网络、会议发展到了学术期刊，许多知名学者都通过撰写文章，深入论证，发表了关于物权法（草案）是否违宪的观点，并展开了正面的学术交锋，这都是“违宪风波”早期所未见的。事实上，物权法（草案）是否违宪的问题，只是整个物权法草案乃至民法典草案学术评论的一个分支。考虑到我国民法学界立法建议稿与全国人大法工委审议稿的特殊互动关系，笔者首先分学者和官方两条主线，对 2000 年后的历次“物权法草案”做
4、一个回顾，作为本文讨论的大背景。1、以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾1999 年新合同法颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星研究员主编的中国物权法草案建议编6和王利明教授主编的中国物权法草案建议稿及说明7分别于 2000 年和 2001 年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从“物权法草案”扩展到了“民法典草案”，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心公布的“打印稿”8.随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的中国物权
5、法草案建议稿9和徐国栋教授主编的绿色民法典草案10.梁慧星教授11和王利明教授12于 2003 年和 2004 年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所13和中国人民大学民商事法律科学研究中心14两大主流民法典草案起草单位经过 1 年多的准备，又分别于 2004 年底和 2005 年分编出版了包括说明、立法理由书和参考立法例的详细民法典草案，3其中“物权法编”均单独成册。由于立法部门倾向于“当前应抓紧制定物权法”（参见下文），2004 年初之后，整个学界不在针对“民法典草案”而是转而集中对“物权法草案”进行评论。2、以全国人大法工委的“民法典草案”及“物权法草案”为主线的
6、回顾在 2002 年 12 月 23 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对中华人民共和国民法（草案）进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此 2004 年 1 月拟就的“委员长会议审议稿”后附的中华人民共和国物权法（草案）修改说明介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定物权法。 ”在此情况下， 物权法立法被单独提上立法议程，2005 年 6 月 26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7
7、 月 10 日，三审后的物权法（草案）公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议15.2005 年 10 月 22 日，十届全国人大常委会第十八次会议对物权法（草案）进行了第四次审议。在三审和四审之间，2005 年 8 月 12 日，巩献田教授通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的物权法（草案）为宪法第 12 条和 86 年民法通则第 73 条的废除写的公开信”一文，引起巨大反响。9 月 13 日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9 月 26 日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改物权法（草案）提出三
8、点指示，胡康生主任 10 月 22 日在代表全国人大法律委员会所作4的关于中华人民共和国物权法（草案）修改情况的汇报中，将吴邦国委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的政治方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。 ”此后物权法（草案）的第五次审议未按预期进行，也未能提交 2006 十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整 10 个月的酝酿，2006 年 8 月 22 日物权法（草案）（五次审议稿）提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。（二）学界“草案评论”现状与“公开信”影响评价从梁慧星教授的第一稿物权法草案正式出版和制定中国物权法的若干问题16一
9、文发表起，21 世纪的中国物权法“草案评论”就正式拉开了帏幕，此后的发展没有印证徐国栋教授 “世界民法典编纂史上的第四次大论战”17的预期，而是由于上文所述的原因集中到了“物权法草案”的论战上。根据笔者对中国期刊网的检索，仅主流法学类杂志上的“物权法草案评论文章”就多达 300 余篇18，更不要说数量惊人的专著和报纸、 “以书代刊”、专题论文集、会议论文集刊载的文章，甚至出现了为了确保论战的时效性不惜“网络首发”的盛况。巧合的是，时间上以巩献田教授的“公开信”发表为界，截止到 2006 年 10 月初，上述 300 篇文章前后两个时段各一般，大约在 150 篇左右。通过对这些文章标题和部分文章
10、内容的大致考察，笔者发现，2005 年 8 月之前的“草案评论”可以说是纯粹技术性的。不但是学界，实务界如中国土地协会19、中国物业管理协会20等还组织了专门的研讨会，并提出了正式的书面意见。而“公开信”发表后的相关文章中，仅正、副标题直接关于违宪问题的文章就有 30 余篇，占 1/5 左右，剩余的 4/5 完全避开此问题的不谈的可以说寥寥无几。5其中， 河南省政法管理干部学院学报2006 年第 3 期以“物权法与中国和谐社会建设”为题，刊载了王利明、杨立新、郭明瑞、尹田、赵万一、柳经纬六位著名民法学者，提交给 2006 年 2 月 25 日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建
11、设理论研讨会”的论文，代表了民法学界的主流意见。 法学2006 年第 3期以“宪法学者评物权法（草案）的违宪与合宪之争”为题，邀请了童之伟、韩大元、张千帆、焦洪昌四位学者分别撰文进行讨论。 法学2006 年第 7 期和第 8 期还刊载了童之伟教授的再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径和郝铁川的“违宪”问题之我见，表达了宪法学界的不同意见，而且据悉童之伟教授还会撰文回应，可谓一片兴旺。因此，尽管无法，也没有必要确定是否仅仅因为巩献田教授的公开信就“搅黄”了物权法，的确可以说， “公开信”影响到了整个学界的理论动向，一定程度上干扰到了正常的物权法“草案评论”学术讨论气氛。值得庆幸的，也体现了中国
12、法学界“草案评论”逐渐走向成熟的是，大部分的学者除了认真对待这次“违宪风波”之外，继续对物权法（草案）第四稿、第五稿进行着认真的学术评论，其中较有影响力的包括中外法学2006 年第 1 期的“物权法专号”和环球法律评论2006 年第 1期组织的主题研讨：“英美财产法与大陆物权法比较研究”，以及梁慧星、王利明、杨立新、孙宪忠、尹田、孟勤国、陈华彬、刘保玉、易继明、王轶等民法学者撰写的理论性文章。在经过了 1 年多的“违宪风波”之后，学界的“物权法草案”评论又逐渐回到了正轨，本文也是在这样的一个背景对此问题展开讨论。（三）对物权法（草案）合宪性的不同观点与评价关于物权法（草案）的合宪性问题，法理学
13、、宪法学和民法学者进行了较大规6模的讨论，主要有以下几种观点：1、违宪说继巩献田教授首倡“违宪说”之后，童之伟教授又提出宪法的本意是对不同所有制下的财产实行差别保护21，对违宪说作了进一步阐释。2、合宪说针锋相对的，以王利明教授为代表的民法学者认为宪法对不同所有制下的财产没有实行差别保护原则，因此物权法（草案）是合宪的。也有宪法学者认为， 物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别， 物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪22.3、修宪说有学者认为，这次争论的焦点和意义，与其说是物权法违宪问题，不如说宪法本身问题
14、23.还有学者从非平等保护会给“国际上不承认中国是一个市场经济国家的人提供口实”为由，直接提出“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。 ”244、折衷说7有学者折衷式的认为“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦25.全国人大法工委负责人在说明第五次审议的草案时也认为“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反
15、过来又会损害基本经济制度。 ”265、总的评价对上述四种关于物权法（草案）合宪性的观点，笔者认为：第一，从“违宪说”和“合宪说”的观点来看，对于宪法是否对不同所有制财产实行差别保护，宪法学者和民法学者有着明显不同但均建立在重复论证基础上的结论。但这并不妨碍有宪法学者既认为宪法的规定是“差别保护”，又认为物权法（草案）实行的“平等保护”并不违宪27.还有学者经过宪法学论证，认为“违宪”并非简单的判断，是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。28.由此可见， 宪法的规定到底是否应解释为“差别保护”，并不直接影响到物权法（草案）的合宪性， “合宪性”只考虑两
16、者是否内在精神一致的问题。第二，所谓“修宪说”，实质上是 2002 年修宪讨论的必然延续。由于部分修宪提议 2002 年没能付诸于决议，因此必然会与此后的物权法（草案）发生理论上的冲突。从现实的角度考虑，这种观点暂时没有付诸于实际的可能，本文也不做评议，下文主要针对“违宪说”和“合宪说”进行分析。第三，事实上，折衷说的观点已经体现在了物权法（草案）（第五稿），第一条8已经增加了“根据宪法，制定本法”的字样。显然这种观点实际上并未解决问题的实质，可以预见，如果只是在字面上满足了“违宪说”的部分观点， “违宪风波”决不会止于今日。更大范围、更深入的争议可能会在物权法正式通过后，乃至整个民法典颁布之时发生（参见本文最后部分）。二、对“违宪
