《论《与贸易有关的投资措施协定》的适用范围》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论《与贸易有关的投资措施协定》的适用范围（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1论与贸易有关的投资措施协定的适 用范围摘要：与贸易有关的投资措施协定对其适用范围规定只有一个条款，即仅规定其适用于与货物贸易有关的投资措施。该条规定过于简单，不甚明确，无论在理论上还是在实践中都存在着很大分歧，这不利于协定作用的发挥，也不利于促进投资自由化的发展。为此，本文拟从以下几方面来探讨与贸易有关的投资措施协定的适用范围：投资措施的涵义探析，与贸易有关的投资措施的涵义探析， 与贸易有关的投资措施协定的适用范围探析。 关键词:投资措施；与贸易有关的投资措施；与贸易有关的投资措施协定；适用范围 WTO 法律框架中的与贸易有关的投资措施协定（以下简称协定），英文为TheAgreementon
2、Trade-RelatedInvestmentMeasures(以下简称TRIMS)，是迄今为止国际社会在国际投资领域所达成的惟一一个全球性、实体性的多边协定，也是乌拉圭回合谈判就服务贸易、国际投资和知识产权三个新议题所达成的协定中最简短的一个。正因为如此，人们对于协定内容的理解及其立法背景、立法意图多有歧义。因此，准确理解协定的内容，尤其是准确理解协定的适用范围，对于协定的实施和完善都具有重大作用。 协定第 1 条指出了协定的适用范围（coverage）。其规定：ThisAgreementappliestoinvestmentmeasuresrelatedtotradeingoodsonly
3、(referredtointhisAgreementas“TRIMS”)。中文译文是，本协定仅适用于与货物贸易有关的投资措施（本协定中称“TRIMS”）。1 2要准确理解该条规定，首先需要准确理解什么是“投资措施”，其次需要准确理解什么是“与贸易有关的投资措施”，最后需要弄清楚该条款的内涵及其立法背景、立法意图。 一、投资措施的涵义探析 投资措施，在 WTO 中使用的英文表达是 investmentmeasures。要探析投资措施的涵义，首先要弄清“措施”一词的涵义。 朗文当代高级英语辞典对 measure 的解释是：anactiontakentobringaboutacertainresul
4、t，2即为产生某种结果而采取的行为。而现代汉语词典的解释则是：针对某种情况而采取的处理办法（用于较大的事情）。3可见，英语和汉语对“措施”一词的解释是有所不同的，英语解释的落脚点在于“行为”，汉语解释的落脚点在于“处理办法”。但是，从国际经济法学的角度看，措施似乎既指行为，又指处理办法。 对于投资措施的涵义，通常有狭义、中义、广义之分。狭义说认为，投 协定由序言、正文和附件组成，正文一共只有 9 条。 资措施是指资本输入国及其政府，为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施。中义说认为，投资措施除上述内容外，还包括资本输出国为了保护本国海外私人投资者利益和安全
5、所采取的各种法律和行政措施（主要是海外投资保险制度）。广义说认为，投资措施除中义说内容外，还指投资者本身采取的各种投资措施（主要是限制性商业惯例）。而联合国跨国公司中心曾专门为与贸易有关的投资措施编制了一份一览表，列出与贸易有关的投资措施共有 20 多项，分为四大类：投资激励；经营要求；限制性商业惯例；母国限制。4乌拉圭回合中的贸易谈判委员会经过激烈的讨论，将谈判范围确定在东道国及其政府采取的对贸易有限制或扭曲作用的投资措施，将母国限制和限制性商业惯3例排除在谈判范围之外。 对投资措施可作如下分类：从采取投资措施的主体看，投资措施可分为：资本输入国（东道国）采取的投资措施，资本输出国（投资者本
6、国或母国）采取的投资措施，投资者采取的投资措施。从投资措施的性质看，可分为：激励性投资措施，即为刺激或鼓励外国直接投资而采取的种种优惠条件；限制性投资措施，即为限制投资而采取的措施；禁止性投资措施，即为禁止投资而采取的措施。激励性投资措施为积极措施，限制性和禁止性投资措施为消极措施。从投资措施与贸易的关系看，可分为：与贸易有关的投资措施，与贸易无关的投资措施。 协定对投资措施未作任何解释，但纵观协定的全部规定，其所调整的投资措施，与上述狭义的定义基本相符，但又存在一定差别。两者的相似之处是， 协定也将投资措施的范围限定在国家及其政府采取的措施，而不包括投资者采取的措施，如不包括跨国公司采取的投
7、资措施；只限于资本输入国即东道国政府采取的措施，而不包括资本输入国即母国采取的措施。两者的差别是：协定第 6 条规定，每一成员均应通知秘书处刊载 TRIMS 的出版物，包括其领土内地区及地方政府和主管机关实施的 TRIMS。由此规定看来，东道国政府不仅指中央政府，还包括地方政府。另外， 协定“例示清单”规定，违反 1994 年关贸总协定第 3 条第 4 款规定的国民待遇义务和第 11 条第 1 款规定的普遍取消数量限制义务的投资措施，包括那些“根据国内法律或行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施”。由此观之， 协定所调整的投资措施，除上述定义中指明的具有强制性而投资者
8、必须遵守的法律和行政措施外，还包括外国投资者为获取东道国给予的某种优惠而作出的带有“自愿”性质的承诺。这类措施往往并不在有关法律中作出明确规定，而是在谈判有关投资合同时提出的要求，表面看来不具强4制性，是自愿的，但事实上却不是自愿的，因而其具有很大的隐蔽性和欺骗性。同时，尽管投资措施有激励措施和限制措施两大类，但协定仅调整限制措施，而不调整激励措施。 二、与贸易有关的投资措施的涵义探析 与贸易有关的投资措施，在 WTO 中的英文表达是TradeRelatedInvestmentMeasures,简写为 TRIMS，是指那些能够对国际贸易产生扭曲或限制的投资措施。所谓扭曲，是指该投资措施改变了国
9、际贸易的正常流向；所谓限制，是指该投资措施阻碍了国际贸易活动的进行。投资措施种类繁多，有些与货物贸易并无关系，如关于投资比例和国有化的有关规定；有些与货物贸易存在直接或间接的关系，如当地成份要求、贸易平衡要求、出口实绩 TRIMS 有两种含义：一是指与贸易有关的投资措施协定，即TheAgreementonTrade-RelatedInvestmentMeasures；二是指与贸易有关的投资措施，即 trade-relatedinvestmentmeasures。 要求等；有些虽然与货物贸易没有关系，但与服务贸易、知识产权贸易却有关系，如技术转让要求等。因此，从广义来看，投资措施内容十分广泛，包
10、括与货物贸易、服务贸易、知识产权贸易有关的投资措施。 协定对与贸易有关的投资措施并未定义。在协定的草案中，与 贸易有关的投资措施谈判组认为，一项投资措施，如果对一定企业的贸易格局提出了条件是针对贸易的流向及贸易本身的能引起引起了对贸易的限制或损害作用，这种作用是直接的，重大的这种作用损害了其他签约方的利益这种作用是与关贸总协定有关规定不符的这种作用是本协定所列明的，即称为与贸易有关的投资措施。从该定义可以看出，构成与贸易有关的投资措施至少应具备5三个要件：第一，投资措施是针对贸易的，可能是针对贸易的流向及贸易本身，也可能是针对贸易格局提出的条件；第二，采取投资措施对贸易产生了限制或损害作用，或
11、改变了国际贸易的正常流向，或改变了国际贸易的正常流量；第三，此类措施具有违法性，或违反了关贸总协定的有关规定，或违反了本协定的规定。但由于发达国家与发展中国家在乌拉圭回合谈判中就与贸易有关的投资措施的定义存在很大分歧，上述定义未被接受，因此， 协定未能对与贸易有关的投资措施进行定义。 在实践中，要判断一项投资措施是否与贸易有关，关键要看该投资措施的实际效果，即该投资措施是否对贸易造成了影响及影响的程度。 三、 与贸易有关的投资措施协定的适用范围探析 1、 协定对与贸易有关的投资措施的界定 尽管协定未能清晰地表述出 TRIMS 的定义，但该协定的序言、第 2 条及附录的例示清单对 TRIMS 还
12、是作了相对明确的界定。根据协定 方括号中的内容是供谈判的可选措辞。 的有关规定，其所规范的 TRIMS 应具备下列要件： （1）对货物贸易产生限制和不利影响。 协定的序言将其所规范的 TRIMS 限定为“将对贸易产生限制和不利影响的那些投资措施”，第 1 条又将 TRIMS 限定为“与货物贸易有关的投资措施”。这表明， 协定所规范的 TRIMS 是那些对贸易产生限制和不利影响的与货物贸易有关的投资措施，而不是所有的投资措施，它不规范与服务贸易有关的投资措施和与知识产权有关的投资措施，也不规范对货物贸易产生积极推动作用的投资措施，即鼓励性投资措施。 （2）违反关贸总协定中有关国民待遇和数量限制条
13、款的规定。根据协定第 2 条6第 1 款的规定：“在不损害 GATT1994 项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与 GATT1994 第 3 条或第 11 条规定不一致的 TRIM。 ”GATT1994 第 3 条和第 11 条分别对国民待遇和普遍取消数量限制作了规定。 协定附录的例示清单还列举出了违反 GATT1994 第 3 条和第 11 条的五项 TRIMS。 （3）按国内法或行政命令属义务性或强制性的措施，或为取得优势地位或优惠所必需的措施。 协定附录的例示清单所列举的五项 TRIMS 中也包括这些措施。 根据上述要件，与贸易有关的投资措施，是指东道国国家或政府通过法律或政
14、策实施的对货物贸易产生限制或扭曲作用的投资措施。 2、立法评析 与贸易有关的投资措施的定义是乌拉圭回合谈判过程中各缔约方争论的一个焦点。之所以成为焦点，是因为： 第一，定义至关重要。定义实质上反映出协定的适用范围，涉及到哪些投资措施应予规范，定义越广，适用范围就越宽，纳入协定规范的投资措施就越多，发展中国家反对就越烈；定义越狭，适用范围就越窄，纳入协定规范的投资措施就越少，发达国家就不会满意。 第二，经济利益使然。由于发达国家与发展中国家的经济基础、经济结构、经济利益不同，双方难以形成一个能共同接受的统一的定义。事实上，在拟定协定草案时，与贸易有关的投资措施谈判组主席 1990 年 10 月在
15、其向总干事提出的工作报告中提出了“A”、 “B”、 “C”三种方案，三种方案对与贸易有关的投资措施提出了不同的定义。A 方案是在小组多次协商后形成的意见，其对与贸易有关的投资措施的定义是：一项投资措施，如果对贸易有限制或损害作用，即称为与贸易有关的投资措施，而该投资措施是指签约一方在涉及对某一设施进行投资或扩大投资时，或7一家公司继续营业时，本国境内的本国或外国所实施的投资措施。由美国提出的B 方案则规定：与贸易有关的投资措施是指通过限制或替代进口等方法限制或扭曲贸易的任何投资措施；或通过限制、替代硬性规定等出口方法限制或扭曲贸易的任何投资措施；或通过取消或破坏缔约国根据关贸总协定或本协定可直
16、接或间接享有的利益的方法限制或扭曲贸易的任何投资措施。C 方案则是由一部分发展中国家提出的，并得到中国的支持，它规定：与贸易有关的投资措施谈判的最终结果只适用于那些会对贸易产生直接和重大的扭曲作用的投资措施。5在三种方案中，美国的 B 方案定义最广泛，A 方案次之，发展中国家的 C 方案定义最窄，因为美国是最发达国家之一，经济实力雄厚，是资本主要输出国。贸易投资自由化程度高，采用的投资措施少，而发展中国家主要是吸收资本，输出资本不多，贸易投资自由化程度低，为维护主权和引导外资，采用的投资措施较多。因此，美国等发达国家积极主张规范投资措施，甚至提出全面规范投资措施，而发展中国家却认为投资措施是一国主权范围内的事情，不愿规范投资措施，在发达国家的压力
