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1、1困境与出路：司法审查制度在刑事诉讼 中的缺位内容提要司法审查制度在我国刑事诉讼审前程序中的缺位造成我国刑事诉讼的重大结构性缺陷，基于对审前程序中侦控权力运行的制约、为被追诉者提供有效的司法救济以及与国际接轨的考虑，审前司法审查制度的构建应为我国刑事审前程序改革的方向之一；司法审查之主体应为人民法院，作为司法机关的我国检察院并不能担当司法审查之职能；然后，提出了刑事诉讼中如何完善司法审查制度的一些构想，如审查机构的设置等。此外，为实现人权保障和犯罪追究的协调统一，司法审查相应例外规则的确立也尤为必要。关 键 词司法审查制度 刑事诉讼 缺位 审前程序 完善前言刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益
2、冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作
3、出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经2法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事诉讼中的司法审查制度。一、刑事诉讼中的结构性缺陷是造成司法审查制度缺位的主因司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法
4、律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。 ”在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。1而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令
5、方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。 “我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其3中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。 ”2由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国司法实践中司法权对行政权的制约作用非常有限。基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆。1996 年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在
6、一定程度上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第 12 条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 ”由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。但是应当理性地审视当前刑诉法的局限性，因为它仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷：第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。刑诉法基于分
7、权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据刑诉法第 59 条规定， “逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检4察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。第二，拘留、搜查
8、、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对
9、下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由
10、于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为5的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安
11、机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到
12、侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。刑事诉讼法第 124 条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于6检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的
13、一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。二、在刑事诉讼中引入审前司法审查制度的可行性分析司法审查是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质从政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制
14、约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。3广义的司法审查制度包括违宪司法审查制度和行政审判制度两个方面，前者是司法权制衡立法权的表现，后者是司法权制衡行政权的表现。司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。4刑事审前司法审查制度就是司7法审查制度在刑事审前程序
15、中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断，从而将审前程序纳入“诉讼”轨道。我国几乎所有的审前活动都由公安机关和检察机关独立实施，法院既不能参与这些活动，也无法对这些活动的合法性进行任何形式的同步司法审查，审前程序成为一种由追诉者主导的两方组合。在这种两方组合下，存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。尽管法律规定检察机关可以对公安机关的侦查活动进行监督，但这种监督是片面的、事后的，在实践中也是乏力的。从司法实践看，大多数侵犯公民权利的事件也都发生在这一阶段。这种现象的出现是
16、必然的，它的根源就在于我国缺乏完整的、较为科学的审前司法审查制度。基于我国刑事检察监督的乏力与滞后，寄希望于检察机关对审前程序中侦控权力的运行进行制约是不现实的，构建司法审查制度是进一步改革和完善审前程序、规制国家追诉权力违法运行的最现实的选择。具体而言，在刑事诉讼中建立我国审前司法审查制度的必要性在于：首先，建立审前司法审查制度是在侦控活动中贯彻决定与执行分离，完善对侦控行为的监督、制衡机制的现实需要。决定权与执行权适当分离是法治国家的一项基本要求。在我国，公安、检察机关拥有大量自行决定剥夺公民权利和自由的权力，公安、检察机关实际上在充当自己案件的法官。检察机关、公安机关在批准逮捕、决定拘留、决定搜查、扣押和审查起诉等一系列活动中，与案件有很多利益牵连，让他们自行决定，就相当于让原告直接决定被告的命运， “如果让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人”，决定权与执行权合一极易对公民的基本人权造成侵8犯是显而易见的。虽然现行立法确立了侦控机关的内部监督机制，但由于监督者与被监督者的“血肉相连”，这种监督“只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑
