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1、1论“模糊规则”内容提要：法律原则往往构成一部法律的基石，而由此演绎出的法律规则既有明确的规则，也有模糊的规则，其基本的表现形式是我们常说的“另有规定的出外”。笔者通过研究发现，几乎所有的现行法律中均含有这样的规则，如何正确认识这些模糊规则1，并还之以法律本有的精神，是本文力求解决的问题。关键词：模糊规则； 加法规则； 减法规则一、模糊规则的内涵与意义当社会科学不断发展，学科交叉现象不断繁荣时，法学领域不可能无动于衷。当模糊科学理论在不同的学科领域不断地进行渗透时，法学中也出现了模糊规则。模糊规则2意指不精确、不适于量化的规则，它有两大类别：一是隐性规则，即不通过法条表现出来，但在具体的法律实
2、践中经常被使用、被谈及；另一类是显性规则，即通过法条表现出来的规则，这类规则可以分为加法规则和减法规则，分类标准是规则的具体含义不同。其中加法规则是指当一项规则不能穷尽所有的法律事项时，在采用列举法列举了部份情况后，所附加的规则。这种规则具有包容性，如我国刑事诉讼法第十五条第六项规定：“其它法律规定免予追究刑事责任的”。该项规定与本条前五项规定一起构成了我国刑事诉讼法中的免责事由。加法规则也是除外规则的一个种类，其含义相当于英文的 Beside，其意思是“此外还有”。与加法规则相对应的是减法规则，其含义是指当一项基本规则在列举了适用该规则的若干事项后，用附款或者附项作出一项排除规定，并以此来否
3、定该条款的其它规定的内容。这种规则相当于英文 Except，常见的表现形式有“其它法律、法规另有2规定的，从其规定”、 “本法另有规定的除外”等。一部法律，一经公开，其目的不外是让天下人知，其具体条款的内容直接影响到社会主体从事法律活动的权利义务范围。翻开中国现行的法律，笔者发现几乎所有的法律都含有“另有规定的除外”这样的字眼。虽然其绝对数量占全部法律的比例不到 1%，但就是这 1%的规则如果不被慎重对待，则可能会动摇整个法律的基石。以模糊规则中的隐性规则为例，在执法活动中，如果执法者没有认真领会法律的基本精神，在他们的心目中就会形成这样的映象：明知某行为违法，由于违法者是领导或者是领导已经交
4、待过的事或人（比如因为违法者是外国人，如果经常管，会影响招商引资），他就不会去管，因为他“模糊”地觉得领导是不会轻易犯错误的，领导之所以会去做或允许别人去做这件事，可能是“另有规定”。实际上，该执法者已经构成违法即不作为；相反，在法律明文规定不得干涉公民合法的利益和权利时，该执法者也会经常捕风捉影，如全国有名的警察滥用执法权，干涉夫妻在家中看黄色影片的事就能说明这个问题；对于司法机关来说，自由裁量权的行使是法官的重要职责，如果法官都是模糊法官，可想而知，其危害将是极其严重的。从普通公民的角度来看，如果他对某行政行为不服，得到的答复是“上面另有规定”；他对法官的裁判不服，得到的答复是“法律另有规
5、定”；他对单位领导的行为不服，得到的答复是“国家政策另有规定”等。仅此而已的话，公民为了求得公正，还得自己去找出这些所谓的“另有规定”究竟躲在何方。而当他可能最终找到所谓的“另有规定”的时候，他可能会大失所望，因为他会发现，他所找到的法律条款也是“另有规定”，即上文提及的减法规则。从以上分析可看出，滥用模糊规则，尤其是其中的减法规则，就可能会违背现代3法治社会的基本精神，同时也不符合公共管理所倡导的以人为本的基本理念，因此我们必须慎重对待它。二、显性规则的基本表现形式显性规则的基本表现形式是基本规则+模糊规则，从上面分析可知显性规则又分为加法规则和减法规则，因此，显性规则也就表现为两种：首先是
6、加法规则，其表现形式为：加法规则=基本规则+Beside；比如中华人民共和国国家赔偿法第五条、第十七条规定的国家不予赔偿的事项，除分别列举出了不赔偿的范围，还附加了一条规则“法律规定的其它情形”也属于国家免除责任的事由。又如中华人民共和国行政处罚法条八条关于行政处罚的种类的规定，在列举了六类处罚种类后，又加了一项“法律、行政法规规定的其它行政处罚”；其次是减法规则，减法规则=基本规则+Except.虽然加法规则也是模糊规则的重要内容，但这种规则对于普通公民的影响不如减法规则的大，由于本文篇幅有限，下面着重分析减法规则的表现形式，以及我国现行法律对于减法规则的诸多不完善的地方。第一种表现形式是法
7、律+Except，即“法律另有规定的除外”，如中华人民共和国行政诉讼法第三十九条规定：公民、法人或者其它组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。又如中华人民共和国行政复议法第五条规定：公民、法人或者其它组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。类似的规定还有行政处罚法第二十九条第一款：违法行为两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第四十五条：当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的，行政4处罚不停止执行，法律另有规定的除外。 中华人民共
8、和国合伙企业法第三十五第二款规定：合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。值得一提的是中华人民共和国行政复议法第九条第一款：公民、法人或者其它组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请但法律规定的申请期限超过六十日的除外。第二种表现形式是法律、行政法规+Except，即“法律、行政法规另有规定的除外”。这类规则最为常见。如中华人民共和国合同法第四十四条规定：依法成立人合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手等续生效的，依照其规定。该法第一百三十二条：法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。第一百七十二条、一百
9、七十三条：招标、拍卖，依有关法律、行政法规的规定。第三百五十五条：法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的依照其规定。还有中华人民共和国著作权法第四十七条关于侵犯著作权的除外规定，第六、七项规定：法律行政法规另有规定的除外。第三种表现形式是法律、法规+Except，即法律、法规另有规定的除外。如中华人民共和国行政诉讼法第三十七条第二款：法律、法规规定应当先行政机关申请行政复议，对复不服再向人民法院提起行政诉讼的，依照法律、法规的规定。第三十八条：复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定，法律、法规另有规定的除外。第四种表现形式是法律、法规、规章+Except，如最高
10、法院关于行政诉讼证据规定法释200221 号第十条第二款。第五种表现形式是法律、法规、规章和其它规范性文件+Except，即法律、法规、5规章和其它规范性文件另有规定的除外。如最高人民法院对行政诉讼法司法解释，法释20008 号第三十九条规定：行政机关在接到申请之日起六十日内不履行的，公民、法人或者其它组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理，法律、法规、规章和其它规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。第六种表现形式是法律、司法解释+Ecept，如最高法院证据规定法释200221号第十七条（三）款：法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。 第七种表现形式是法律、
11、法规和司法解释、规章+Except，如证据规定法释200221号第十条第二款：法律、法规和司法解释、规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。第八种表现形式是其它情况+Except，如最高人民法院关于行政诉讼法适用意见法释2008 号，第三十九条第二款：紧急情况下，起诉期间不受前款限制。 民法通则第六十八条：紧急情况下的转委托可以例外。 中华人民共和国担保法第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外等。如最高法院证据规定法释200221 号第四十一条第五项。评析：以上八种表现形式从总体上反映了我国现行立法对除外规则认识上的不统一，可能会直接
12、导致法律适用的困难，为司法活动的自由裁量权的无限扩大打开了方便之门，也为执法活动造成了实质上的障碍，行政的生命在于效率优先，兼顾公平，因此行政活动特别需要法律的明确性与可操作性，大量模糊规则的存在无疑与行政执法的内在要求不相符合，也不例于对普通公民的保护，与宪法关于“国家尊重和保护人权的基本理念相背。更重要的是，其中有些除外规则与现行的立6法法规则相冲突。首先，上述八种表现形式太过简单。其中前七种规则绝大多数都是属于一种模式：“法”+Except 即法另有规定的除外，对此处的“法”的不同理解，便衍生出法律、行政法规、规章、地方性法规、司法解释、其它规范性文件等。但却没有指明法的种类，即究竟是民
13、事法、还是刑法、还是行政法。与法应当具有可预测性的要求相背。这样的规定可能会直接造成公民“找法”无门，执法者“口头”执法，法官“造法”现象的产生。其次，大量的除外规则都 “谨慎”地用 Except 规则“授权”其它法来排除自己的效力，这不仅不能有效地解决解决问题，反而有“搪塞”责任之嫌。这种模糊规则上的消积冲突在实际中“难死了公民”“愁坏了执法者”“模糊了法官”。使得“有法可依”名存实亡。公民只得法外找人，法官正好依“情”办案，难免滋生腐败。第三，绝大多数除外规则不分自己是特别法还是一般法，是旧法还是新法，是上位法还是下位法，一律采用排除规则，严重地违背了立法法规定的适用原则与规则。 中华人民
14、共和国立法法于 2000 年 7 月 1 日生效，这是一部宪法性法律，其地位应当高于一般的法律。该法的第八条规定了法律保留事项，第九、十、十一条规定了授权立法，第七十八、七十九、八十条规定了上位法优先的规则，第八十三条规定了从特、从新的规则，第八十五条规定了新的一般规则与旧的特别规定相冲突的解决规则。这些基本规定无疑是法学界的一大幸事，而现行的许多除外规则无视立法法的规定，造成法律适用的倒序现象，一方面使高层次的法律地位下降，而另一方面，使一些低层次的“其它规范性文件”地位攀升，造成法律“虚位”。因此，光有仅仅有立法法的规定是不够的，还必须认真对照其它的“法”的除外规定是否7真正与立法法相符合
15、，并将那些不合立法法规则的除外规定去掉，这是学界的应当关注的问题。第四、一些除外规则甚至直接体现了国家本位的思想。如中华人民共和国国家赔偿法关于刑事司法赔偿范围第十七条的规定：法律规定的其它情形，国家不赔偿。虽然这一条规则属于该条的 Beside 规则，但如果放大一点来分析，将第十七条视为国家应当赔偿的范围的例外，仍然可以将该规则视作一条除外规则，这样我们就发现，国家赔偿法实际上运用了除外规则来限制自己的责任范围，而同时关于国家刑事赔偿范围的第十五条、十六条却没有使用加法规则，虽然这与赔偿法制定时，我国财力有限等因素有关，然而，中国目前人均 GDP 已经超过 1000 美元，而赔偿法的规定应当
16、立即作出修改。否则，这样的模糊规则就与现代法治所要求的尊重和保护人权的思想和现代公共管理的以人为本的基本理念背道而驰。必须提醒的是，中国入世以后，这些除外规则由于内容不明确，造成适用和认知上的困难，也不符合世贸组织所强调的透明度原则3.而透明度原则，是中国入世以后必须要兑现的承诺4.三、以其它国家和地区的赔偿法为例，分析其除外规则以期获得一些启示5.1、我国台湾地区赔偿法第五条：损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。第六条：损害赔偿，本法及民法以外之其它法律有特别规定者，适用其它法律。这两条规定表明了法律适用的顺序，简洁明了。其模式为： 基本规则（民法、本法+Beside）+ 特别法+Except，含义是本法与民法并行适用，特别法优先。2、日本国家赔偿法第四条第二款规定：国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三8条规定外，依民法之规定。其模式：基本规则+民法+Beside。3、韩国国家赔偿法第五条第一款：因道路、河川及其它公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人发生损害时，
