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1、1界分审判权与团体自治权的理论模式摘 要 题比较借鉴英文摘要The Partial Society Theory is a new theoretical tool which is developed by Japanese judges through cases in order to define the scope of jurisdiction. Its theoretical basis is a Sociology Law viewpoint， i. e. where there is society， there is law. The dispute occurs in p
2、artial society has no direct relations with law， so it should be resolved according to the autonomy rules of the association， and it is inappropriate to involve judicial authority. In fact， all grades of courts in Japan do not stick to the Partial Society Theory when faced with dispute in partial so
3、ciety. They take judicial review on association autonomy from substantive and procedural aspects. On thinking mode， the Partial Society Theory excludes items not included in jurisdiction， so that the objects of jurisdiction are indirectly confirmed. The Partial Society Theory instructs us to define
4、case and jurisdiction from constitutional point of view， to choose ideal legislative model for scope of accepting cases according to the nature of jurisdiction， to improve trial level based on emphasizing argument and to promote legal theory innovation centered on judgment.关 键 词部分社会/审判权范围/人权/法官/判例Pa
5、rtial Society/scope of jurisdiction/human rights/judge/case正 文一、部分社会论的主要内容日本宪法第 76 条第 1 款规定：“全部之司法权，归属于最高法院以及依法设立的下级法院。 ”法院法第 3 条第 1 款规定：“除日本国宪法另有规定外，法院有裁判一切法律上的争讼的权限和其他法律特别规定的权限。 ”如何理解宪法和法院法中规定的“司法权”以及“法律上的争讼”，是直接关系到司法权的范围的重要问题。以往的理论主要有两个分析进路，一是三权分立理论，一是法解释学理论。三权分立理论的切入点是对同属公共权力的立法权、行政权和司法权之间的界限进行划
6、2分，在此基础上界定司法权的范围。该理论即使能够清晰地划定区别于立法权、行政权的司法权界限，而对于公权（含司法权）与社会权力间领域的划分问题仍是其理论盲区，特别是在注重私人自治、团体作用日益突出的当今社会，三权分立理论对司法权界限问题的局限性越发突出。而法解释学理论则从宪法、法院法规范的语义出发，对界定司法权范围的关键词“法律上的争讼”进行解释。一般认为，“法律上的争讼”具有五方面的特性：（1）对立性。双方当事人之间存在着纠纷；（2）终局性。是法院能够最终作出决定的，如果其他部门可以推翻法院的决定的话，即不属于司法权的范围；（3）原告适格。原告存在“诉的利益”；（4）成熟性。提起诉讼时，纠纷已
7、经非常成熟。如果纠纷还没有充分体现出来，只是为了防止未然的后患，则不符合成熟性；（5）现实性。纠纷是现实发生的，而不是出于假想1.这种方法只进行语义的解读，缺乏内在的、深层的理论基础和统一的、贯通的逻辑线索，还难以清晰地界定审判权的范围。在此背景下，日本的法律家们为协调裁判权与团体自治权间的关系，在审判实践中通过判例发展出一种新的理论工具部分社会论。部分社会论最早见于 1953 年米内山案判决中最高法院法官田中耕太郎 的少数意见。1960 年的停止村议会议员出席议会案，将“法律上的讼争”与“法律上的争议”予以区分，是援引部分社会论的第一个正式判例。而富山大学学分认定诉讼，则首次在判决中正式使用
8、部分社会的概念。在此之后，通过大量的判例积累，部分社会论趋于定型，逐渐成为日本法律界的通说。（一）米内山案：最早载有部分社会论的少数意见米内山案件 虽没有使用部分社会的概念，但其中的少数意见最早对部分社3会论的相关内容进行了阐述。因在议会开会时的发言而受到除名处分的青森县议会议员米内山义一郎，向法院提出了取消该处分之诉，并请求停止执行，一审法院承认该请求且作出停止执行的裁定。内阁总理大臣对此提出异议，遂诉至二审，而法院认为该异议理由不充足，不符合法律规定，维持一审裁定，为此，县议会又向最高法院提起上诉。最高法院的多数意见是，原审裁定不涉及宪法的解释适用，上诉理由基本不涉及宪法性问题，但结论部分
9、却突然提出原审“是违反宪法的裁判行为”，将该案作为宪法案件予以处理的理由不充分。而当事人之间的争点却是另外的问题，即根据行政案件诉讼特例法第 10 条第 2 项但书之规定，内阁总理大臣应在执行停止决定前提出异议，该异议因不符合法律规定而被驳回。另一方面，与法庭意见不同，田中耕太郎法官的少数意见认为，多数意见关于本案的除名问题，是以法院对此案拥有审判权为前提而作出的判断，忽视了更根本的审判权界限问题。 “法院担负着在国家以及其他社会中实现法的统治的任务，但其审判权还是有其范围的。第一，对于行政机关自由裁量范围内的处分之合理性问题，不得介入。第二，对于合法性问题，如果法律授权由该社会组织自主决定是
10、否符合法律要件时，也不得介入。 ”本案系第二种情形，属于司法权不得介入的纯粹的自治领域。（二）停止村议员出席议会案：部分社会论首次成为法庭意见在该案件中，也没有直接使用“部分社会”一词，但部分社会论的主要观点已由少数意见转变为最高法院的法庭意见，成为第一个正式判例。新泻县的某村议会以使会议陷入混乱为由，对 2 名村议会议员作出停止出席村议会 3 日的处分，该 2 名村议会议员遂诉至法院，请求判决该处分无效。一审、二审法院都认为，3日的停止出席村会处分已经执行完毕，原告丧失诉的利益，驳回诉讼请求。原告又4上告至最高法院，其诉请也被驳回。与一审、二审法院的不同，最高法院的判决理由是，法院法第 3
11、条的“一切法律上的争讼”，并非所有的法律上的纷争。 “简单的法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象”， “在具有自律性法规范的社会或者团体中，应将该规范的实现作为内部纪律问题，交由团体自主解决，不必付诸裁判”。本案的停止出席村会处分即属于法院不得受理的，由部分社会自主解决的内部问题。（三）富山大学学分认定案：第一次正式使用部分社会概念富山大学学分认定案件，在裁判书中首次使用“部分社会”概念，使部分社会论的表述更加清晰、简明、定型。最高法院认为，除宪法有特别规定外，法院拥有裁判一切法律上争讼的权限（裁判所法第 3 条第 1 款），这里所说的一切法律上争讼不意
12、味着所有的法律上的纷争。法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象。例如，处于一般市民社会之中又与之有所区别，具有独特的自律性规范的部分社会所发生的法律上纷争，只要它是与一般市民的法秩序没有直接关系的内部问题，就应当由该部分社会自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。就大学而论，不论是国公立的还是私立的，都是以教育学生和学术研究为目的的教育研究机构，对于为实现其设置目的的必要事项，只要法律没有特别规定，就具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、综合性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会，所以，在部分社会大学中发生的全部法律上的纷争，并非当然地都成为法院
13、司法审查的对象，与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，应当从司法审查的对象之中排除出去。因而，本案中课程作业的学分认定行为，与一般市民法秩序没有直接关系，是纯粹的大学5内部问题，应当由大学自主解决，不宜成为法院司法审查的对象。此后，日本最高法院以及下级法院不断援引部分社会论进行判决，在解决司法权与团体自治权的关系时，成为法官的最重要选择。在部分社会论指导下，形成了一个数量庞大的判例群，继续丰富和发展着部分社会论。这些案件包括许多的判例类型，例如，宗教团体诉讼，政党诉讼，大学、学校诉讼，工会诉讼，律师联合会诉讼，地区妇女团体诉讼，高尔夫会员协会诉讼，等等。综上所述，部分社会论认为， “部分社会
14、”内部发生的纷争，与一般的市民法秩序没有直接关系，应依据团体的自治性规则解决，司法权不宜介入2.具体而言，部分社会论包含以下内容：（1）部分社会是各类社会团体的上位概念，是在抽象掉各类团体的个性因素的基础上，而形成的一般性理论概括。 （2）部分社会是“全体社会”的对称。对人的基本权利具有重大影响的事项就属于“全体社会”；与一般市民的法秩序没有直接关系的“部分社会”内部问题，就应由部分社会自主解决。 （3）“法律上的纷争”不同于“法律上的争讼”。 “法律上的争讼”是法院审判的对象，而团体内部发生的、应由社会团体自主决定的事项是“法律上的纷争”，不属于“法律上的争讼”，不是司法审查的对象。二、部分
15、社会论的理论基础部分社会论的理论基础是法社会学理论，或者说，部分社会论是法社会学的具体应用和展开。部分社会论的首倡者田中耕太郎，在任最高法院法官之前，在其一系列有影响的论著中，不断阐述其法社会学主张，这为其后来提出的部分社会论，进行了理论准备。同时，法社会学理论在日本也有着相当深厚的理论土壤，它6为日本法学界的许多重量级人物，如美浓部达吉、末弘严太郎、川岛武宜等人所主张和阐发，同时，还拥有人数众多的一般拥护者，有着一个广泛的社会接受群体。因此，作为法社会学延长线上的部分社会论甫一登场，即引起了广泛的学术共鸣。（一）“有社会，就有法”的法源论在部分社会论的视野中， “有社会，就有法”，法与国家之
16、间没有必然的联系。社会是多层次的复杂结构，不同层次的社会有不同的法，因而在一个社会整体中法也是多元的。全体社会有调整关系维护秩序的法，小团体也有自己的法。日本最高法院认为：“社会的法律秩序，大至国际社会的法，小到市街村、学校、公司、俱乐部的法，种类繁多，系多层次的规范体系。各类型的社会依据自己的法，确保自身的存在和发展。在现阶段，国家是最完善的社会类型，它以自身的法秩序，调整着在其主权之下各种地域性的、功能性的部分社会。所谓国家之内的社会，包括属于国家且维持某种程度之独立的裁判所、国会，也包括享有高度自治的大学，以及旨在实现某个区域居民福利的地方自治体。这些类型的社会，虽具有独特的自治法秩序，同时，也与国家的法秩序具有不同程度的联系。并且这种联系的程度和部分，决定于国家的立法政策。因此，国家法的支配，并不涉及所有的社会领域，再者，国家的司法也不是单纯协助这些社会自治法的实现。理论上属于法的规范，不是都依靠法院来保证其实现的。否则，将陷入国家万能主义的泥潭。法规范的实现不一定只依靠审判，社会成员的法律意识
