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1、1理性主义、证据规则与证明理性关键词: 法律事实；证据规则；证明理性 内容提要: 英美法律事实讨论的理论前设历经乐观的理性主义到谨慎的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论内容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的深入探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。 法律事实理论的研究对象是法律领域中的事实主张或者断言。依照传统观点，这种事实主张主要是审判阶段的事实主张，法官根据法律认定相关事实，适用法律。负责认定事实的审判者（triers offact，包括法官、治安法官或者陪审员等）不可能亲身经历其事，因此，这种事实主张不是关于
2、事件的一手知识，而是在对案件事实有可能存在争议的情况下，不得不决定以往究竟发生了什么。在确认事实的过程中，证据（evidence）是证明（prove or proof）确有其事或者没有其事的方式，或者说，凭借证据，审判者可以检验事实主张是否为真。由此可见，在法律事实理论的讨论中，证据、证明以及事实主张之间具有相关性：证据是证明事实主张为真的方式或者手段，然而，有证据，并不必然得出事实主张为真的结论，证据需要符合一定的条件，经由一定的证明过程，才能得出事实主张为真的结论。 “事实主张为真”是证据和证明的目的，如果“事实主张为真”本身存在争议，那就是法律事实理论的前提争议， “事实是否可以主张为真
3、”的争议未解决，枉谈证据与证明。以事实主张的前设、证据和证明作为法律事实理论牵涉的三个要点，本文关注法律事实研究中的理论前提与问题争议，尤其是英美国家对法律事实问题的讨论。2英美的法律事实理论的前提预设经历了乐观的理性主义到谨慎的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论内容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。一、法律事实理论的前提预设：从乐观理性主义到谨慎理性主义法律事实理论即便有特定的研究对象，也不可能是一个完全独立的理论：审判中的事实问题作为其研究对象，与审判程序相关，与规定事实的
4、法律问题相关，1也与人类的事实认知能力相关；相应地，法律事实理论主要作为一种审判事实的理论研究，与审判理论相连，也与如何认知事实的哲学理论相连。有什么样的审判理论，就有什么样的法律事实理论；有什么样的哲学认知理论，也就可能有什么样的法律事实理论。这样，某种审判理论以及某种事实认知的理论成为了法律事实理论的理论前设。这种前设是达成普遍共识，没有产生广泛争议，没有引发普遍质疑的领域。当然，并非所有的普遍共识都是特定理论的前提预设，只有与特定理论密切相关的普遍共识才是特定理论的前提预设。在这样的理论前设下，法律事实理论展开自己的论述，如果原有的理论前设发生了变化，对此产生了疑问，必然带来法律事实理论
5、的相应调整，甚至改变。（一）理性主义的前提预设长期以来，对于法律事实，尽管在具体问题上，观点有分歧，英美的主流证据法学界依然具有共同的前提预设真实或者真理是能够获得的，并且，获取的方式是经验观察与理性（reason), Twi-ning 称之为乐观的理性主义（optimistic rationalism) 。 1也就是说，几乎所有的英美证据学者，从 1754 年 Gilbert 出版证据法（The Law of Evidence)，到 Bentham, Stephen, Thayer 和 Wigmore，再到3Rupert Cross 的著作，对于审判的性质与目的以及在审判中证明事实主张为真的
6、问题上，就法律中的正义、理性（reason）以及真实（truth）观念，有着大致相同的看法。法律事实理论作为审判理论的组成部分，对审判性质与目的的预设直接影响到法律事实的认定，法律事实的认定不得违背审判性质与目的，甚至要以此作为最终的目标。在审判性质与目的的前提预设方面，这种理性主义的审判理论可以简单表述为：审判的首要目的是判决公正，判决符合法律规定，即根据某种事实，正确地适用实体法规则，其中，根据达成一致的真实的或者概率的标准，可以证明这种事实。在特定理论中，这种理性主义2的审判理论具体表现为两种形式：首先是，理想意义、规定意义上的理性主义审判模式，程序法（adjective law）的直接
7、目的是判决公正，具体包括有能力的又不偏私的审判者正确适用现行实体法，依照法律预先确定的具体范畴，准确地确认过去真实的事实，有充分预防腐败和错误的措施，也有完备的审查和上诉为保障；其次是，描述意义上的理性主义审判模式，即，一般而言，很大程度上，公平地、可预期地实现了上述目标。2总之，无论是理想意义上，还是现实意义上，英美证据法学者对审判的性质与目的有着大体一致的观点。具体到证据与证明理论的前提预设方面，普遍认可了这种理性主义的如下前提：法律事实的证明是一种理性过程，衡量证据证明力的概率大小。据此，证明过程中的首要难题主要来自于实践而非理论：困难在于发现证据，在于向负责认定事实的审判者提交证据，也
8、在于评估证据的可靠性或者判断证据何时是不可靠的。因此，详细阐明证明责任、证明推定以及证明标准的设置规则，有助于减少审判中的不确定性。这种理性主义的前提决定了英美证据学界讨论审判事实证明过程的论题范围。4这里，可以将证据与证明理论的这种理性主义的前设具体阐述为：(1)特定的过去事件的知识是可能的；(2)确立特定案件事实的真实性是获取审判正义的必要条件，而不正确的结果是一种非正义；(3)审判中，证据与证明的观念涉及决定事实问题的理性方法，因此，在操作上，需要区分事实问题与法律问题，事实问题与价值问题，事实问题与意见问题（questions of opinion) ; (4)事实主张真实与否，事关概
9、率问题，而非绝对的确定性；(5)从相关证据推理，能够也应当能够判断对过去事件的主张的概率大小，与概率推理相适应的推理是归纳推理；(6)对概率的判断一般基于人们对日常事件的通常认识；(7）寻求真实或者事实确立的最准确度是首要的价值；(8)评价“发现事实”的制度、规则、程序以及技术的关键在于事实确立的准确性，等等。2这种对证明与证据的理性主义的前提预设也可以用英美证据法学术语证明自由（freedom ofproof）或者自由心证来概括，与这种证明自由相应的是，对每个成年人的通常具有理性认知与判断力的设定，3而任何偏离这种证明自由核心的措施、制度或者规则，需要提供充分的理由。寻求真实、准确性的最大化
10、以及对事实的判断基于常识是主要的前提预设，不必再给出理由，而对这些主要前提的偏离或者不同于这些前提的措施，在证明与证据理论中，需要给出理由并充分解释。（二）反对传统理性主义的前提预设传统的英美证据法学的主要特征是一种理性主义的理论前设，但是，证据法学界存有理性主义共识，并不意味着，从其他角度看，这种理论前设是没有问题的，不会受到质疑的。的确，与哲学上的理性主义相对的是哲学上的怀疑论学说。同样，与传统证据法学界的理性主义理论前设相对的是对证据与证明理论的怀疑性学说，这里，包括对法律事实理论的前设可能产生怀疑的各种学说。这些怀疑学说针对原有的理性主义的前提预设的具体事项，提出相应的质疑事项。尽管怀
11、疑学说各5种各样，具体针对某一或者某几项前提条件给出程度不同的反对理由，但这些怀疑学说还是可以综合概括为以下几方面：(1)针对理性主义的可认知的认识论，提出认识怀疑论；(2)针对理性主义的符合论真理观，提出融贯论的真理观；(3)针对理想意义的理性的判决过程，或者质疑理性在任何条件下或者在审判中的可能性，或者主张寻求审判理性是一种托词或者错觉，或者提出应该追求其他目的；(4)针对判决基于相关证据，提出相关性是一种没有意义的概念，或者说法律人的相关性概念过于狭窄，或者令人奇怪；(5）针对真实事实的确立基于常识，要么对常识表示质疑，要么对普遍认知共识提出质疑，要么对普遍认知能力表示质疑；(6)针对事
12、实的归纳推理，质疑理性是否可能，质疑归纳法，以及质疑数学推理是唯一有效的推理形式，或者代之以其他的理性概念；(7)针对审判中寻求事实的真实的优先地位，不是质疑所有对“真实（或者真理）”的诉求，就是反对在规范意义上区分事实与价值，或者提出真实与冲突的解决无关，或者认为对抗制中寻求真实并不处在优先地位上；(8)针对法律上的正义要求，提出伦理相对主义或者主观主义，或者提出应当遵循其他目的。2当然，对传统理性主义前设的反对理由的列举并不能获得反对理性主义前设的效果。这些反对理由需要如何前后一致地排列，需要在某一种一般理论中得以整合，才能发挥反对传统理性主义前设的不同功效。比如，在下列五种反对原有理性主
13、义前设的理论中，不同的反对理由受到不同的安排，要么直接质疑传统理性主义的核心观念，要么成为发展其他证据理论的起点：第一种反对方案是哲学意义上的怀疑论，这是一种十分强有力的怀疑论。其怀疑知识或者理性论证或者客观价值的可能性。这种层次上的怀疑论将对任何法律事实理论直接提出质疑，因为其否定了我们有可能通过证据以及论证，获得过去发生的事件的真实，法律事实6理论的寻求真实的目的是不可能达到的，即使竭力达到也不可能。不过，另一方面，我们也可以从相应的哲学理论中发现反对这种怀疑论的充分的理由。4第二种反对方案是意识形态意义的怀疑论。这种怀疑论将传统理性主义的前设或者主要观点仅仅看成是一种意识形态，比如，这些
14、前设或观点是一种“法律自由主义”的意识形态，这种意识形态完全或者大多遮掩了完全不同的现实，例如，所谓的理性地寻求法律面前的正义，实际上只是一种不公平社会秩序的压迫机器。尽管如此，只要社会秩序发生变化，这种理性主义的法律事实理论在做出相应的调整后，还是能继续发挥作用的，至少在理想意义上。4第三种反对方案是对审判性质的怀疑论。比如，这种怀疑论认为，审判是法律的执行以及权利的实施，这只是反对采用和平地结束争议或者用易受社会控制的官僚程序解决争议而采取的一种方式。这种怀疑论的强势意义几乎不能容忍任何广泛承认的诸如“误判”、 “可靠性”、 “证据”或者“证明”概念，否定“判决公正”及其相关概念在法律体系
15、中的意义。这种怀疑论的弱势意义则可以成为对过分简单观点的一种有益的更正形式，比如，强调众多所谓的“对抗”行为的同时存在。4第四种反对方案是法律事实的怀疑论。这种怀疑论以 Jerome Frank 为代表，他的主要观点是，事实具有不可获取性，获取过去事件的真相，有不可避免的阻碍，进而，反对法律事实理论的前设成为这样一种主张，即，在所有或者大多数审判中，必定寻求到了事实的真实。这样一种前设可能会忽略某些主观性的和可能性的因素，比如，忽略了先入为主和偏见，忽略了诚实的证人由于法庭氛围等因素影响而给事实审判者以错误的印象，忽略证人可能具有的错觉以及忽略了失踪或者遭受破坏的信件，等等。这种怀疑论不是否定
16、对于过去事件的客观知识的可能性，而是意在消除对审判的确定性之不恰当的光环，要求改革某些法律程序、发现事实的7方式以及相应的法律教育方式。4第五种反对方案是场景论（contextualism)。这种观点主张，对法律或者其某些方面的研究不能是孤立的，应当置于更为广阔的场景中。审判需要以整个法律程序为场景，而整个法律程序则需要以更为广阔的其他社会背景或者特定社会秩序为场景。而原有的理性主义的英美证据学界的研究过于孤立，不仅需要研究证据规则、程序法与实体法的相互交叉问题，而且需要将审判决定的研究置于整个诉讼过程中，以及其他纠纷解决形式中。因此，这种场景论反对原有的理性主义的法律事实理论的前设，诸如，对审判目的、关于证据的法律规定以及司法程序，只有唯一的一种观点。2（三）对传统理性主义前设的调整上述反对传统理性主义的方案中，除了哲学意义的绝对怀疑主义外，其他反对方案只是具有表面的反对传统理性主义前设的效果。2这些反对方案只是处在“书本中的法律”与“行动中的法律”之间，处在理想与现实之间，只是在抱怨现实无法实现理想，进而，极端主张放弃这种
