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1、1简析我国土地承包经营权流转政策对自 愿原则的态度【摘要】在对民主与自由的追求道路上，对公民主体性的正视乃至对自愿原则的重视至关重要。新近中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定中提到加强农民土地承包经营权流转要遵循自愿原则，而我国在此种政策中对自愿原则呈逐渐重视但又不极端推崇的趋势，以法经济学的视角观之，这是我国在土地承包经营权流转方面对自愿原则应有的现实性态度，我国需完善法律体系以对其落实。 【关键词】自愿原则；土地承包经营权流转；理性经济人；外部性 【写作年份】2009 年 【正文】 前言 诺贝尔经济学奖获得者路德维希艾哈德曾说过：“独立与自由的意志永远是人类最基本的动力之一。 ”
2、真正实行法治的国家中，公权力与私权利始终处于平衡状态。我国要实行依法治国，关键是要严格界定公权力的行使范围，防止公权力过多地介入市民社会，从而切实保障市民社会中公民的权利。而对公权力的限制，重要的一条途径是完善私法制度，通过民法典明确划定市民社会的生活领域，防止公权力对市民社会的擅自干预，切实维护民事法律制度，从而实现真正的法治。1而在我们建设社会主义市场经济的道路上，尊重并充分发挥市场主体独立而自由的意志具有重要意义，因为这是从人的本性出发，符合人所共有的理性。民法上奉行的自愿原则是对理性之尊重的最好体现。我国是农业大国，农民占我国人口很大2比重，因而赋予农民之理性以最大限度的尊重对于我国构
3、建市场经济具有重大意义；但我国又处于社会主义初级阶段，农民的理性还有待大幅度提高，且农村市场也不乏外部性问题，因而又不能任由农民滥用理性，应对自愿原则是以必要限制，从而使个人自由、社会与国家利益得到平衡。 一、关于农民土地承包经营权流转之政策的历史变迁 （一）当前国家鼓励土地承包经营权流转政策的提出 2008 年 10 月 19 日由中国共产党第十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定指出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场”。要克服土地承包经营权的现有缺陷，就必须尊重市场经济的客观规律，依法促进土地承包经营权的流转。流转方式多样化，在
4、不改变现有土地承包经营权的基础上，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。2008 年 12 月 8日农业部通知做好农村土地承包经营权流转管理服务，指出：在指导农村土地承包经营权流转工作中，要正确把握流转的主体是农民而不是干部，流转的机制是市场而不是政府，流转的前提是依法自愿有偿，流转的形式可以在法律允许范围内多种多样，流转的底线是不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。从以上中央和政府的文件中，我们随处可见表征着市场经济的表述：流转市场、自愿有偿、主体是农民、机制是市场和形式多种多样等等，较为充分地表现了我国发展
5、社会主义市场经济道路上充分尊重市场主体的主体性并遵行自愿原则的姿态。然而同时，国家又不是完全放任农民的自由意志，而是有一定底线限制，如流转的形式可以“在法律允许范围内”多种多样，流转的底线是3不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。 （二）农民土地承包经营权流转政策的历史变迁 时代是一步步发展演进从而呈现出今日之面貌的，我国在过去并没有赋予农民自主性以今天这样的尊重。以农村家庭联产承包责任制为特点的集体所有制的产生是有长久的历史渊源的。 1979 年十一届四中全会决定：“允许对某些特殊的经营项目和交通不便的单家独户实行包产到户。 ”1982 年初，中央发布了农村工
6、作 1 号文件， “包产到户”作为一种经济责任制的合法性得到了确认。包产到户模式的承认使这种经营形式得以继续存在。家庭联产承包责任把生产经营目标和要求下放到了家庭，将农田分配给各农户耕种，把生产成果同自身的物质利益直接联系了起来。这种生产经营方式具有利益直接、责任明确、操作简便和效能优异等特点。它的推行，极大地发展了农村经济，为改革开放奠定了良好的基础，但随着经济的发展，它也带来了不足之处：首先，这一效率不足的农村土地制度，严重削弱了农业劳动力向非农产业转移的“推力”，不利于人力资源的有效配置；其次，对人地均分原则的坚持使农地经营趋于分散化，难以产生规模效益。这就呼吁着灵活的土地承包经营权流转
7、机制从而实现规模经营的到来。 土地流转的实质是让农民不仅拥有土地使用权而且拥有承包期内的转让权。它能促使农村生产要素的合理流动和农业资源的优化配置；有利于农业结构调整、农业规模经营和农业产业化；有利于农村劳动力的转移和农民收入的增加；有利于农业资金投入的增加和科技的推广，还能起到示范带动作用。2002 年 8 月通过的4中华人民共和国农村土地承包法，对农民承包土地的调整做出了进一步的规范，对集体经济组织随意处置农民的土地予以严格限制，从而为农民土地财产权利提供了最基本的法律依据。 农村实行家庭联产承包责任制以来，农地规模经营的推广主要靠两种农地流转机制，即行政机制和市场机制。二十世纪八十年代以
8、来，农地流转主要通过行政机制进行，行政调整机制具有两个特点：一是强制调整，动作简单，一般是集体组织强行收回农民的承包地，而不考虑农民是否在非农产业中就业；二是调整时不清算和补偿承包户对农地的投资。这种行政调整的机制，在一定程度上实现了农地资源的合理配置，提高了利用效率。但也产生了消极效果：首先，它的特点是“一刀切”，往往切了一些不该切的地，解决了一部分农户的人地矛盾，却损害了另一部分农户的利益，干群关系紧张；其次，由于农地的复杂性和投资的多样化，只有农户自身才清楚投资多少和土地质量的变化情况，社区集体组织难以测定农地质量优劣的变化，因此，行政调整一般无法对投资者进行合理补偿，这就影响了农户对土
9、地投资的积极性，强化了重用轻养的短期行为。2可见，过去的以行政机制为主的土地承包经营权流转的政策应该（起码是暂时）退出历史舞台了。 可见，由过去至今，我国对于农民土地权利呈逐渐放开趋势，即从对市场的控制转向赋予农民以更大的自主权。而最近国家的土地制度则体现了对于民法上的多种原则（如公平、有偿等原则）的日渐重视，但我认为最为重要的乃是自愿原则，因为它是发展市场经济的生命线，体现了国家对于农民主体性的尊重，符合理性经济人的人之本性。 二、对民法上自愿原则的解析 5（一）对自愿原则的法学简析 作为私法，民法崇尚意思自治。自愿原则，实际上就是传统民法上的意思自治原则。据此原则，民法主体得自主处理私法事
10、务，在不违反强行法的情况下得依自己的意愿安排私法关系。其另一表述是契约自由原则，核心是当事人可依自己的自由意志去创设权利义务，作为个人意志之表述的契约应成为人与人之间关系的基石和外限，对私人协议的任何外在干预都应绝对禁止。当事人有设定或不设定契约的自由，且契约的法律效果完全由当事人的意思决定。 自愿原则在立法上的表现有：规范民事主体行为的方面多采用允许当事人自行选择协商的任意性条款供当事人选择的方式，当事人自己的意思表示优先；民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预；双方和多方的民事行为的内容和形式由当事人自行协商。我国民法通则第 4 条规定：民事活动应遵循自愿、平
11、等、等价有偿、诚实信用四项原则。这是我国对自愿原则的法律宣示。 平等自愿原则，最集中地反映了民法调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法（尤其是经济行政法）的主要标志，它表明民法只调整且应全部调整具有平等自愿特征的横向社会关系，其调整对象与具有行政隶属性质的纵向社会关系根本不同。3 法律是为时刻在思想并计算的社会人所涉及的，而在当今奉行市场经济的时代，法律（尤其是民商法等私法领域）与经济密不可分，因此在对民法的基本原则进行法学分析的同时，对其进行多角度的分析尤其是经济学分析，不失为会使我们感到柳暗花明的好方法。 6（二）对自愿原则的经济学分析 1、对相关经济学理论的简要阐释 （1）理性
12、经济人理论 a 基于人性的理性经济人理论古典经济学认为，人们通过理性思考来计算各种选择的代价，估量代价的大小和物质利益的优劣，以便用最小的代价获取最大的报酬或利润。经济学上的理性选择理论认为众多行为人同时实现利益最大化的状态就是理想地实现了最佳资源配置，效率的均衡状态，是经济运行的追求目标，而行为人是自己效用实现水平的最佳判断者，利益最大化的实现必然建立在行为人同意的基础上，行为人也只有在自愿的基础上，在利益得到最大化时，才有维持均衡的激励，因此理性选择理论认为允许行为人自主决策的自由市场价格体系是实现最佳资源配置以及效率的最佳途径，由此产生了效率价值观的引申观念市场至上观。这种观点认为，自愿
13、谈判是实现效率的最佳途径。4 在著名经济学家亚当斯密看来，理性人在依自己自由意志进行交易的同时是在自觉不自觉地为社会服务，在追逐私利的同时又出色地促进了社会利益，完全的自由竞争不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应，故应提倡和保护经济中“自然的自由”以及各种经济力量的自由竞赛，废除各种限制性法规，政府应采取和奉行不干涉经济事务的政策。契约自由原则，正是上述思想在民法上的反映，它鼓励和保障人们依照自己的意志参与市场交易、强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按自己的意愿形成合理的预期。5这种自由选择乃至自由交换对个人来说是互利的。 7从外部环境角度看，制度对于理性作用的发
14、挥是具有重要意义的，会给人的理性以激励，良好的制度可以利用人的理性从而实现制度的价值，相反，不当的制度则会使人成为恶人，相应地，国家权力也便会成为最大的恶。作为当今经济学的主流流派之一的新制度经济学认为：当社会的弊端主要是由国家干预过多造成的，要想使社会恢复活力，需要实行“新的自由放任政策”，充分利用市场机制。市场至上观便主张：促进行为人之间的自愿谈判，减少阻碍谈判的交易成本应是制度建设的重要使命。而西方著名法经济学家波斯纳指出了财产方面的法律及权利具有重要的经济功能：刺激人们有收益地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。这就依托于法律赋予人们充分的自主权利以自由转让其财产。因此，我们不能压
15、制人内在的理性，相反，需要建立一个良好的机制以利用人的利己理性，这样才会达到彻底的制度效果。 b 基于现实的有限理性理论完全理性毕竟只是一种假设，在纷繁复杂的现实中，完全理性是难以寻求的，外部环境的复杂多样使得信息泛滥且不乏虚假信息，现实生活中的人并不都具有进入市场所需要的全面的知识和理性，人们在收集、贮藏和加工处理那些更准确地达到目标所需要的大量信息方面，其能力是受到制约的。也就是说，人们的理性是有限的。有限理性是美国著名学者赫伯特西蒙于1947 年提出来的，其基本观点是：人的信息加工和计算能力是有限的，即人没有能力同时考虑所面临的所有选择，无法按照“效率最大化”和“最优化原则”理性地指导自
16、己的行动。西蒙认为从心理学的角度来看，人的心理对信息加工的能力是有限的。因此，经济学的完全理性在现实生活中是不存在的。西蒙研究发现，人们的决策过程与理性选择大相径庭。20 世纪 70 年代以来，卡恩曼、特奥斯基和斯罗8维克等关于“不确定条件下的个人决策行为”的心理学研究成果，进一步丰富了有限理性概念。他们认为人们的许多决策是在不确定性条件下作出来的。这里所说的不确定性主要是指因为缺乏信息或信息不完整而造成的决策困难。在不确定条件下，人们不可能按照理性模式进行决策，而往往凭以往的经验进行决策。6 由此可知，市场经济中的信息具有不完全性，同时人的认识能力、预测能力和信息处理能力都是有限的，人们不可能知道全部备选方案，也不能精确地计算出所有备选方案的实施后果，从而使交易双方增加了相互了解研究所需支付的成本。7因此，即使我们的内心动机是追求完全理性，也即追求利益最大化，但事实上个人可能存在判断错误、错误估计某些事件的风险，完全理性的理论受到了现实的挑战。因而，我们的政策也不能建立于完全理性的假设基础上，而需以充分重视人们的自主性与理性为基础
