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1、1报复性起诉的法律规制以美国法为 借鉴关键词: 报复性起诉 皮尔斯布莱克规则 推定报复性 起诉裁量权 防治对策 内容提要: 近年来，检察机关对于律师、举报人、记者等的报复性起诉频繁见诸于报端。报复性起诉不仅侵害了无辜者或被告人的权利，破坏了法律程序的正当性，还损及公诉权威，浪费司法资源。而美国较早地提出了报复性起诉的概念，并将法院监督、行业规制、内部自律和大陪审团审查相结合，在实践中形成了成熟的防范、认定、救济体系。结合我国报复性起诉的特点，以美国的实践为鉴戒，建立集防范、救济、制裁于一体的报复性起诉应对机制，已成当务之急。 作为法律监督机关和公共利益的维护者，检察机关必须依法合理行使公诉权，
2、不能仅为追求有罪判决而放弃正义职守，更不能滥用权力对公民陷害报复。但近年来，从王一冰律师伪证案，到阜阳“白宫”举报人案，再到前不久炒得沸沸扬扬的“曹县贴案”，在这些明显缺乏公诉事由的错案生成过程中，极个别检察机关都情愿或不情愿地扮演了不太光彩的角色，起诉则变成了打击行使正当法律权利的公民的手段。因此，规范公诉裁量权行使，遏制乃至消除报复性起诉，已成当务之急。而美国较早提出了报复性起诉的概念，在实践中也已形成成熟的防范、认定和救济体系，因此，研讨美国报复性起诉的相关判例和规则，可以为我国报复性起诉的规制提供有益的启示。一、皮尔斯布莱克规则：报复性起诉的提出在美国，虽然公诉人的公正执法职责并无争议
3、，1但其如何行使起诉裁量权却缺少明确的尺度。因此，一个加重指控的行为是否基于报复性的追诉动机，实践中通2常很难判断。但自 20 世纪 60 年代以来，美国法院一直认为，对于被告人行使宪法或法律权利的行为，公诉人不能通过追加指控或改变定性变相惩罚。而美国报复性起诉的正式提出和调整原则的真正建立，则肇始于北卡罗莱纳州诉皮尔斯案和布莱克诉佩蒂案。为了遏制“刑事司法官员报复性行动的不当激励”，2联邦最高法院在皮尔斯一案中首次提出报复性司法问题。在该案中，皮尔斯就自白的非法性提出上诉，并成功获得了重审，但主审人仍是主持原审的法官，并且在重审后对同一事实作出了更为严重的判决。最高法院认为，法官的行为是对宪
4、法第 14 修正案即正当程序条款的公然违反；法官在任何情况下加重处罚，必须清晰地说明正当缘由，而且必须排除报复因素对重审中量刑的任何影响。在布莱克诉佩蒂一案中联邦最高法院又将皮尔斯报复性分析扩展适用于检察官。在上诉之后的重审中，公诉人起诉的罪名由轻罪改为重罪，在被告做有罪答辩后获得了实质上比原审更重的处罚。联邦地区法院和上诉法院一致认为，加重处罚违反了禁止双重危险原则，并侵犯了被告获得陪审团审判的权利。但最高法院却驳回了被告遭受双重危险的声请，对于被告报复性起诉的主张则采用了正当程序分析，认为并非重审中任何对被告不利的起诉变更都会破坏正当程序，只要存在新出现的或者原来不为公诉人所知的客观原因，
5、这种变更就可能是正当的。而在本案中，作为对被告人主张宪法权利的直接回应，公诉人加重了指控，虽然没有真切报复性的证据，但存在报复起诉的可能性，因此，构成了违宪。总的说来，皮尔斯布莱克规则强调，除非有正当化根据，在被告行使法定权利后增加控诉和处罚会被推定为滥用权力。皮尔斯布莱克规则并未对不同阶段的报复性起诉问题作区别对待，但波顿诉海斯一案却确立了该规则在审前阶段的一3个重要例外。在该案中，海斯向法院提出，当自己拒绝控方的交易条件后，控方改为指控更为严重的罪行，违反了正当程序条款。而联邦最高法院在充分考虑了诉辩交易的特点后指出，诉辩交易本身就是一个平等交换的过程，海斯在拒绝做有罪答辩前也已被明确告知
6、可能的后果，因此，公诉人的条件不是威胁，随后的指控也没有违宪。而且，值得一提的是，受国家权力构造、刑事诉讼目的观等因素的影响，美国立法部门和最高法院一直充分尊重和肯定检察部门的起诉裁量权。所以，报复性起诉的与日俱增也不能妨碍国会和各州通过立法加强而非限制公诉权力。二、美国报复性起诉的规制报复性起诉会因无谓的追究或恶意的追诉而侵害无辜者或被告人的权利，尤其是免受不当追诉的权利，从而破坏法律程序的正当性，并浪费司法资源。对于报复性起诉，美国现行司法体制主要通过 4 种遏制手段应对，即法院监督、行业规制、内部自律和大陪审团审查。法院负有确保刑事审判以符合程序公正要求的方式进行的特殊责任。和其他公诉不
7、端一样，报复性起诉的治理几乎完全依赖于法院的司法监督权。3实践中，对于进入法院审查视野的案件，只要被告提出报复性起诉的声请，法院就会推定检察官存在报复性的追诉动机，除非检察官能够证明出现了新的情况或存在令人信服的客观因素。在具有里程碑意义的古德温一案中，史蒂文斯大法官明确提出“推定报复性”的概念，但强调该推定应限于审判中或审后的加重起诉问题，原因是，在证据已经被充分展示和评价后，公诉决定的变化更有可能存在不当动机，而在审判前，假定每个公诉决定的变化是出于报复是不切实际的，审前报复性动机审查应实行“真切报复性”的严格标准。但不管是“推定报复性”，抑或是“真切报复性”，最终公诉人的动机判断仍然落脚
8、于客观性分析。按照法院在赫斯丁等案件中4的解释：正当程序条款是法院认定报复性起诉的基础，即使是驳回起诉也并非是作为惩戒公诉人的可行方式，而且，除非公诉人主动公开自己做出不端行为的动机或在被警告后仍一意孤行，其主观心态的探知面临着不可逾越的实践障碍。当然，一旦法院根据被告的动议，对报复性起诉作出确认，则会通过驳回起诉、撤销判决等措施为被告人提供充分救济。但一个尚存争议的问题是，如果被告报复性起诉的声请被法院驳回，他又能否提出中间上诉？对此，各联邦上诉法院的态度并不一致，第 9 巡回区上诉法院认为驳回裁决符合中间上诉所要求的附带裁决原则，而第 5 巡回区和哥伦比亚特区上诉法院则以裁决欠缺最终决定性
9、和紧迫性为由不予支持。加强对公诉人的行为规制也是美国律师公会(ABA)等自治性组织的重要宗旨之一。ABA 主要通过提供行为标准，防范报复性起诉等公诉不端行为。早在 1908年 ABA 就颁布了它的第 1 套职业道德准则，但涉及公诉人的条款，该准则除了描述其追求正义的使命外，仅仅规定了开示无罪证据的义务。 “它的内容抽象、含混不清甚至有些前后矛盾，基本没有发挥实际效果”。4作为对社会批评的回应，ABA又于 1969 年推出职业责任模范法令。模范法令增加了“刑事指控必须基于盖然性理由”等规定，在避免无合理根据的恶意起诉方面发挥了一定的指导作用。作为补充，1973 年，ABA 刑事司法委员会制定了公
10、诉职能标准，进一步明确了公诉人的特定责任，并为防止起诉恣意作出了一些非常具体的规定。但遗憾的是，ABA 并没有像推广模范法令一样着力推动各州对该标准的承认。1983 年，ABA 又在职业道德规范和模范法令的基础上，颁行了职业行为模范规则。然而，消除报复性起诉等公诉不端现象仅有指导标准显然是不够的，双轨制的司法体系和广泛的公诉裁量权使得这些规则很难进入实践领域，各州律师公会在对这些规范的认识上也存在分歧，在惩戒报复性起诉的公诉人时表现的左右为难，而对于审判中确认的报5复性起诉，法院通常也不会向行业协会发出纪律惩戒的建议。司法部也设立有检察官职业责任办公室(OPR)，专司报复性起诉等公诉不端的处理
11、。具体的程序是，在接到报复性起诉的投诉后， OPR 会就涉及的公诉行为进行调查，并向总检察长汇报调查结果，由总检察长做出是否制裁及如何制裁的最终决定。通常的制裁形式包括斥责、暂停职务和解雇。2003 年，司法部还专门制作了检察官手册，5除规定裁量权行使的指导原则，还列举了行使公诉权时需要考虑的 7 种要素，以及应当避免的 3 类不当影响，其中就包括对被害人、被告人的个人爱憎和其他不当信念。各州检察部门也纷纷采取类似的举措。然而，实践中，OPR一直因为怠于履行职责受到社会的批评，向司法部移送惩戒报告的法官也经常发现报复起诉的公诉人并未受到任何制裁。因此，有学者建议，检察部门应进一步完善内部规则，
12、加强对于报复性起诉等公诉不端的惩罚力度，并且将调查和处理过程向社会公开。6而 ABA 则在马凯报告中建议，对于违规公诉人的惩戒权应当赋予法院，而非检察机关或律师公会，应由法院成立惩戒小组独立而公正地运行。此外，还有人主张，对于报复性起诉等严重违规的公诉人，应当记录姓名并向公众发布。为此，应当启动一项“公诉不端计划”，7由第三方负责对相关公诉人记录姓名并经常更新，通过名誉制裁，起到惩罚和教育作用。此外，大陪审团审查也是防范报复性起诉的重要机制。大陪审团既负有调查的职能，同时也可作为“保护公民免受政府不公平刑事指控的盾牌”，因此，获得了“剑盾合一”的美誉。8理论上，大陪审团可以通过对常规案件进行审
13、查，审查起诉的可能性根据是否存在，以防止草率、浪费、预谋和暴虐的指控，对报复性起诉当然亦有过滤作用。但实践中大陪审团反对检察官起诉意见的情况极为罕见，形式化的证据审查已经使得大陪审团成为检察官的“橡皮图章”。9831 而且，在威廉姆6斯(United states v. W illiams)一案中，联邦法院多数法官认为检察官没有义务向大陪审团提供有利于被告的证据，大陪审团只考虑起诉的基础是否充分。这实质上意味着，即使大陪审团能够实现理想化的运作，法律地位尴尬的大陪审员们也没有必要关注无罪证据，更没有必要过多考虑公诉人的主观当罚性，其对报复性起诉的遏制作用也就非常有限。三、我国报复性起诉的现状与
14、特点起诉裁量权是现代刑事追诉程序的必要组成部分，而裁量性也为公诉权的恶意行使提供了空间，因此，报复性起诉几乎成为所有现代国家刑事司法所共同面临的问题。诚然，人民检察院通过行使公诉权，在追诉犯罪、保障社会正义、促进社会发展上发挥着重要作用，多数检察官也能公正无私地履行公诉职责。而且，我国在起诉上又采用法定为主、便宜为辅的规则设计，公诉人的裁量权范围相对较窄，而最高人民检察院也为防止公诉权的滥用制定了一些刚性规范。但即便如此，检察机关对于律师、举报人、记者等的报复性起诉仍频繁见诸于报端，并呈现出逐年增长的趋势。其中，郑州李奎生、福建黄亚斌、昆明王一冰等律师伪证案，殷新生记者诬告陷害案，甘肃乔红霞案
15、，阜阳“白宫”举报人案等，一度将公诉机关置于社会舆论的“风口浪尖”。近年来，在全国范围内引起广泛关注的报复性起诉案件就达数十起，而这无疑只是实践中报复性起诉的冰山一角。而同美国相比，我国的报复性起诉呈现出以下特点：一是，报复对象的广泛性。美国报复性起诉主要针对积极行使宪法或法律赋予的程序权利的被告人，而在我国，报复性起诉的对象则范围较广，包括行使舆论监督权的网民及记者、行使批评建议检举控告权的普通民众、维护被告人正当权益的辩护律师以及行使程序权利的被告人等。对于这些因“言”获罪、因“辩”获罪的被7追诉者而言，仅从实体视角考虑，错案率和疑案率之高就已经是对公诉人报复性起诉动机的有力诠释，更何况实
16、体无误的案件，也存在起诉报复的可能性，且范围还在不断扩大。如甘肃乔红霞一案中，民事纠纷中的胜诉方也成为了报复性起诉的目标，甚至在被法院宣告无罪后尚被非法羁押。10而在最近被媒体曝光的一些案件中，被告人的朋友及近亲属、行政执法中的相对人、刑事诉讼中的辩方证人等也不幸成为报复性起诉的牺牲品。二是，以无根据指控为主要手段。美国法院判例中确认的报复性起诉只限于公诉人在被告人行使权利后加重指控一种情形。但在我国，被告人并非报复性起诉的主要对象，因此，以加重指控的方式变更起诉也不是报复性起诉的主要手段。实践中，个别公诉人报复性起诉主要通过夸大行为严重程度，曲解法律等方式，对本不构成犯罪的行为人提起指控。例如，在“曹县贴案”中，11段某对镇党委书记郭某的网络言论是否构成诽谤罪本身就存在诸多疑点，但公诉人没有调查核实任何有利于段某的证据，就草率得出构成犯罪的定论；而退一步讲，即使段某构成诽谤罪，也没有达到严重危害社会秩序和国家利益的程度，属于自诉案件，检察机关提起公诉显然是挟私报复。当然，虽然手段不同，中美报复性起诉一个最基本的共同点是，使受害
