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1、1简论各民族共创中华法律文明-以法的 历史起源的视觉近些年来，中华文明作为一个学术主题得到广泛关注，以构成中华文明的各个文化学科为基本研究单位的专门史研究方兴未艾。作为中华文明有机组成部分的中华法律文明在法制史研究中占有十分重要地位。在民族史、民族学界，已有方家提出了“各民族共创中华”的理论，并以区域和族别为线索进行了系统论述。然而在法制史的研究中，几乎所有的著述都侧重于汉族及其先民在中华法律文明的开启和发展中的作用，而忽视了其他民族同样是中华法律文明的缔造者和建设者这样一个基本的历史事实。学界普遍认为，中华民族是一个以汉族为主的多元一体的民族大家庭，在汉族政权时期，少数民族的从属地位是毋容置
2、疑的。既或在少数民族政权时期，其“具有多元特色的法律意识和法律制度的融入，为儒家思想一统天下的华夏法制不断注入新的活力”。甚至有学者断言“尽管中国历史上有过多次少数民族王朝的统治，但法律的发展很少受这些少数民族习惯法的影响”。显然，本文在论述“各民族共创中华法律文明”这一历史主题时，无法回避与上述结论的悖立。 一、从习惯与习惯法的起源考察关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传
3、说之史，似非似是，试图从传说时2代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，
4、已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。在中国历史
5、上，国家的产生经历了氏族- 部落（部落联盟）-国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯-习惯法-成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如左传所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依3族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。 礼记表记所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团“，这三大集团实际上就是
6、三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。据尚书吕刑记载， “苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥。越兹丽刑，并制，罔差有辞”。其注云“蚩尤作乱，当是作重刑以乱民，以峻法酷刑民”。 周书吕刑载：“王曰，若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，苗民弗用灵，制以刑遏绝苗民，无世在下”。说明苗族是法律文明起源最早的民族共同体，它不仅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于内。墨子尚同中的记载也印证了这一点：“昔者圣王制为五刑，以制天下。则此其刑不善？用刑则不喜也。是以先王之书， 吕刑之道曰：苗民否用练折则刑，惟作五杀之刑，
7、曰法。则此言善用刑者以治民，不善用刑者以为王杀。 ”据载苗民的肉刑共分四类：劓、刵、椓、黥，说明苗民当时处于中华法律文明的前列。中华法律文明的最早开创者。 从法的语源和词义上分析， “法”的古体为“ ”，根据说文解字的解释， “ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。 据史记五帝本纪记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。 ”反映了远
8、古社会各民族共同体为本族的生存与发展而4进行的争斗。 “三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于苗君久行虐刑，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。 ” 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓诋其意而用其法，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。 ” 除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。 “上古结绳而治” 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝
9、治天下，法令明而不暗” 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据竹书纪年载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。 尚书尧典载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了尚书尧典所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社
10、会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代， “流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。新语道基载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设罚，异是非，明好恶，检奸邪，消佚乱，民知畏法。 ”这些记载反映了当时的原始习惯已经逐渐获得了法律的评价功能、预测功能和调整功能，它向习惯法的过渡已经成为必然。而尚书尧典中有关“流5宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦， 怙终贼刑”的记载显然表明原始的习惯法已经具有严格的规范性和强制力保障，已经具有向奴隶制习惯法升华的倾向。 显然，不论是苗民部落创制的法还是黄帝部落借鉴传承和制定的法，并非国家制定意义上的法，而是停留在习惯
11、与习惯法并存的阶段，并带有一定的规范性特点。二、从国家制定法的起源考察国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。1、夏、商、周民族的刑法夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”有密切关系。在夏代近 500 年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代
12、的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。根据史记夏本纪：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、剕、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据魏书刑法志记载：“夏6刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“椓”改为“宫”，将“刵”改为“髌”和“剕”。改“椓”为“宫”即由苗民的“
13、割去生殖器”之刑到夏族的“阉割”之刑，刑罚的严酷程度有所降低，相对来讲其刑法的文明程度略有不同。但是，改“刵”为“髌”和“剕”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。 商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与
14、合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据左传载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。 “夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、 “剕”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶-尚书洪范，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代
15、商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断。7周民族刑法的主要渊源是周初的九刑和系统反映周朝法制状况的吕刑。如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样， “周有乱政，而作九刑”可以说，周民族九刑是以夏族的禹刑和商族的汤刑为基础并吸收了其若干内容而创制的， 九刑的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，
16、盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在九刑不忘”这段文字反映了周民族通过建立“毁”、 “掩“、 “藏”、 “窃”、 “贿”、 “盗”、 “奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然， 九刑在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。吕刑在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据尚书正义记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成吕刑。 吕刑的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。 吕刑认为，刑法起源于治乱。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想， “以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”，其三，发展
