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1、1报告犯罪记录的缺陷与完善内容摘要：本文仔细分析了新刑法第 100 条报告犯罪记录制度的制度缺陷和功能缺陷。为了克服这一制度的诸多缺陷，本文主张借鉴外国经验，建立前科消灭制度。关键词：报告犯罪记录 制度缺陷 功能缺陷 前科消灭制度一97 刑法典较 79 刑法典相比，在第 100 条增加了报告罪犯记录的规定。也有人称为“报告受刑记录”。该条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。 ”立法者增加此条，目的是防止曾犯过罪的人重新犯罪，确保社会安全。本条规定是否合理？是否能够充分发挥作用？笔者认为值得考究。凡事都有利有弊。具体到该条规定，也
2、不例外。正如有人所说，刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害1（R.10）。大到一部法律，小到其中某一条文，要想让其在社会生活中发挥应有的功能，都需要多方面的条件。古人早已认识到， “恶法非法”，法律的制定不能脱离社会的实际情况，不能违背客观规律。 “徒法不足以自行”，法律的实施需要一定的社会环境、人文环境以及技术手段。在这种条件中，制定一部良法，使法律规定与社会实际情况相符合，从而为法律的实施创设必要的前提，则是最基本的。二结合目前我国实际情况，考虑世界各国相关立法，笔者认为，新刑法第 100 条的2规定，从制度层次来看，存在以下缺陷。首先，报告犯罪
3、记录制度，不利于我国刑事政策的贯彻执行。我国刑事政策是镇压与宽大相结合，惩罚与教育相结合。我国刑法中的许多规定都体现了这一刑事政策的精神，如罪刑相适应原则、犯罪中止、自首和立功、惯犯与累犯、缓刑、减刑、假释、分则中法定刑、时效与赦免等规定。尤其值得一提的是，五届全国人大常委会十九次会议于 1981 年 6 月 10 日通过、1982 年 1 月 1 日起施行、1997 年 10 月 1 日失效的中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例第22 条规定的战时缓刑制度。该条规定：“在战时，被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪
4、论处。 ”“不以犯罪论处”，就是撤销“犯罪记录”。这一规定所体现的国家对犯罪人的宽宏大量，笔者认为，是十分值得赞赏的。这一特别规定，有利于犯罪军人在战争中主动接受教育改造，鼓励他们戴罪立功，重新做人；有利于战时调动一切参战力量，保持战斗力；有利于部队的团结与巩固2（P.861）；有利于避免犯罪军人日后在生活、工作、学习诸方面可能遭受的来自单位或其他人的偏见与歧视。如果对这一规定稍加发展，建立撤销犯罪记录制度，我们有理由相信，一定会在预防犯罪，保卫社会方面取得良好的效果。遗憾的是，在 97 刑法修改过程中，这一规定的精神虽被吸收到新刑法中来，但适用范围仅限于军职犯罪，很不彻底，并且又在第 100
5、 条规定了报告罪犯记录制度。我们不妨设想一下，如果国家在这方面再“宽宏大量”些，根据不同犯罪的危害、性质、处刑轻重、刑罚执行完毕或赦免后经历时间的长短，结合犯罪人自身情况、表现好坏，分别地作出符合实际情况的犯罪记录消灭制度的立法规定，则是与我国刑事政策的基本精神相符的。而报3告犯罪记录制度过多强调刑事政策中“镇压”、 “惩罚”一面，忽视“宽大”、 “教育”一面，显然不利于刑事政策的全面贯彻。其次，报告犯罪记录制度与刑法典的整体价值取向不一致。我国刑法的价值取向是既保卫国家利益，又保护个人利益，是主客观主义相统一。如果说 79 刑法的价值取向是在向主观主义倾斜即侧重保卫国家利益基础上的主客观主义
6、相统一，那么，97 刑法则由于其提高对客观因素的重视（许多规定相当具体，且大都是对客观因素的规定；影响法定刑升格的因素加以具体化，且仅限于客观因素；规定罪刑法定，取消类推；等等）、降低主观因素的地位（减少了目的犯；仅规定常业惯犯，取消常习惯犯；取消“罪大恶极”、 “情节恶劣”主观性极强的用语；等等）明显反映出向客观主义倾斜即侧重保护个人权利基础上的主客观主义的统一。一般说来，当法官素质较高，国家司法权独立，主观主义不易走向极端化时，采用主观主义的刑法来调整社会关系是适当的；反之，当法官整体素质较低、国家司法权还受各方面制约、主观主义极易走向极端化时，采用客观主义刑法或以客观主义为主的主客观主义
7、的刑法则是适宜的。根据我国目前实际情况，宜采取以客观主义为主的主观客观主义相统一的刑法。既然新刑法侧重于客观主义，那么强调主观因素作用的报告犯罪记录制度就不可避免地与刑法的整体价值取向相左了。再次，报告犯罪记录制度不利于我国刑法制度的进一步完善。从宏观上看，我国刑法制度可以划分为定罪制度、量刑制度、行刑制度、时效和赦免制度3（P.372）、防卫社会的报告犯罪记录制度。虽然从阶段上看，这是一个完整的制度体系，它始于被告人的定罪量刑，终于刑满释放人或被赦免人的回归4社会。但仔细分析一下，就不难发现报告犯罪记录制度与它前面若干制度内在的不协调性。我们知道，在不同阶段，刑罚目的的表现是不同的。一般而言
8、，在刑事立法阶段，刑罚目的侧重于一般预防，兼顾个别预防；在定罪量刑阶段，一般预防和个别预防并重；在行刑阶段，以个别预防为主，兼顾一般预防4（P.343345）；行刑后阶段，以一般预防为主。这是一个否定之否定过程。但处于行刑后阶段的报告犯罪记录制度，却强调个别预防，显然与这一制度所处的阶段不相符合。如果将报告罪犯记录制度修改为前科消灭制度或者复权制度，则有利于克服这一过程的内在矛盾性。并且有利于我国刑法制度的进一步发展、完善。第四，报告犯罪记录制度，与刑法的发展趋势不一致。就纵向而言，刑法的发展趋势是从野蛮残酷逐步走向文明轻缓。具体说来，刑法从部落战争到私人复仇再到公诉裁判5（P.59-72），
9、从株连到罪责自负，从罪刑擅断到罪刑法定再到刑罚感化6（P.39），从以身体刑为主到以自由型、财产型为主，从单纯的报应到既注重报应又注重功利。中外古代的许多残酷刑罚，如刖、刵、劓、墨、刺配、髡、耐等，从某种意义上说，都带有“报告犯罪记录”的意思。可近代以来，以自由刑、财产刑、资格刑为主的刑罚体系表明犯罪者身份的功能已被渐渐淡化，这是刑法文明发展的一个标志。就横向来看，目前世界有许多国家都规定了前科消灭制度或复权制度。如法国刑法典第 133-12 条至 133-17 条规定了复权制度5（P.726-727）；德国刑法草案有类似前科消灭制度的“恢复原状”，并且颁布了消除犯罪记录法7（P.511-51
10、8）；日本刑法典第 34 条之二规定：“监禁以上刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过十年，未被判处罚金以上刑罚的，刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过五年，未被判处5罚金以上刑罚的，亦同。 ”“被宣告免除刑罚的人，在宣告确定后，经过二年，未被判处罚金以上刑罚的，免除刑罚的宣告丧失效力。 ”8（P.18）此外， 日本改正刑法草案第 96 条也作了类似的规定8（P.127）；等等。以上这些法律，都对前科消灭制度，如前科消灭的条件、程序、效力等，作了详细的规定。这样，既能有效地保卫社会，使社会免受有前科的人再次危害，又能有效地保护这些人的权利，使他们免受别人的歧视
11、，象一切正常人一样参与社会生活。可以说，规定前科消灭制度是刑法发展的一个必然趋势， 而保留报告犯罪记录制度则失之片面。最后，报告犯罪记录制度缺乏可操作性。其一，刑法第 100 条的规定过于原则，缺乏灵活性。该条对犯罪行为的轻重、犯罪人个人情形、犯罪执行完毕或被赦免后经历的时间长短均不考虑，而且是“应当”报告犯罪记录，而不是“可以”，这样，对那些不同情形的犯罪人就不能收到应有的作用，特别对那些经历较长时间没有重新犯罪并且确已改恶从善的人员。其二，该条规定没有相应的配套措施。义务与权利、惩罚与奖励应该是统一的。报告犯罪记录，似乎只有义务、惩罚，没有权利、奖励。缺乏鼓励机制，不能不影响报告犯罪记录作
12、用的发挥。如果说报告犯罪记录制度的存在有其合理性的话，那么这种合理性也只能依靠前科消灭制度来保证。关于这方面的规定，目前，我国还是空白。其三，对于如实告诉犯罪记录者的权利保障，对于未如实告诉犯罪记录者如何处理，均缺乏明确的规定。 三报告犯罪记录制度，不仅制度层面上具有不足之处，而且正是制度上的不足，导致功能上也具有缺陷。首先，报告犯罪记录制度的存在，不利于对犯罪人的彻底改造。6有了本条的规定，犯罪分子，无论在被判刑前，还是在服刑中，都会在思想上产生一种巨大的压力，反正一失足成千古恨，以后再也好不了了。于是，他们在被判刑前，往往想方设法，毁灭证据，隐瞒罪行，逃避罪责，不仅不去努力减轻因自己罪行所
13、导致的危害，而且有可能再去犯罪。在服刑中，他们常常缺乏改造积极性，不积极接受改造教育，对前途悲观失望，丧失信心。在刑满释放或被赦免回到社会上以后，由于他们在从事社会活动时，尤其是在从事对人们的生存 发展有重要影响作用的入伍、就业时，必须将自己的犯罪记录报告有关单位，这样就必然导致他们某些权利的丧失、资格的限制、名誉的损害。如我国法官法、 检察官法、 人民警察法、 教师法等法律中就有关于犯罪记录人员丧失某些权利或资格的规定。这样以来，许多人在出狱后，甚至在自己以后的人生路途中，因为有犯罪记录，所以，即使有改恶从善、重新做人之心，也往往会受到歧视与冷遇，就业无门，求学无望，投亲不遇，无家可归，生活
14、艰难，最后心灰意冷，自暴自弃，有时可能重新走向犯罪的深渊。因此，此条的规定不利于有犯罪记录的人改造自新，不利于他们顺利回归社会，同时也使社会以前对他们的教育改造失败，造成社会资源的极大浪费。其次，报告犯罪记录制度，不利于对社会利益的保护。其一，本条的规定不利对有犯罪记录的人员的权利保护。有犯罪记录的人，本身就是社会的一个组成部分，既然刑法保护社会利益，自然不应将这部分人排除在保护范围之外。这类人虽然过去犯了罪，但他们毕竟以接受国家刑事处罚的方式承担了自己的刑事责任。有人把犯罪比作是犯罪人与国家之间发生的一种特殊交易，很有道理。犯罪人已经以自己的受刑之苦偿还了当初获得的犯罪之乐97（P.60）。
15、如果刑罚执行完毕或被赦免，经历一段较长时间（如果时间过短，则无从考查其主观恶性的有无及其程度）后，有犯罪记录人员无违法犯罪情形，则可以认定他们的主观恶性已经消失，可以认定他们已经改恶从善。如果此时还对他们的犯罪记录念念不忘，则是对他们权利的藐视、限制与侵犯，而且也不符合人道主义。其二，本条的规定，不利于对社会其他成员利益的保护。有犯罪记录人员在社会上遇到诸多不便，自然会牵涉到他们的亲属朋友，从而对他们的生活、工作、学习造成一定的影响。而且有犯罪记录的人往往因为此条规定的影响，破罐破摔，再次实施犯罪，甚至一不做二不休，选择更严重的犯罪，不仅毁了自己，更是对社会的巨大危害。四以上详细地分析了报告犯
16、罪记录制度缺陷和功能缺陷，但并不等于说报告犯罪记录制度一无是处，相反，如果正确加以运用，它还是有一些积极作用的。正象刑法学上旧派与新派各有优缺点最终走向折衷一样，报告犯罪制度也有利有害，对此，单纯的肯定或否定，都不是正确的选择。为了克服报告犯罪记录制度的短处，发扬其长处，笔者认为，应该建立前科消灭制度。前科消灭制度是指曾受过有罪宣告或被判处刑罚之人在具备法定条件时，注销其有罪宣告或罪及刑的刑法制度10（P.711）。前科消灭制度的发源地是法国。它产生于 17 世纪后半叶的法国，而且是在君主赦免权基础上发展起来的。通过国王的赦免行为，被处罚者在服刑和赔偿之后，可以从不名誉的污点中解放出来7（P.509）。后来，其他国家也作了相似的规定。建立前科消灭制度是十分必要的。第一，建立前科消灭制度是与无产阶级实现人8类自身彻底解放的伟大历史使命相一致的。无产阶级不但要推翻旧社会，而且要建立新社会，不仅要改造客观世界，而且要改造主观世界。欲对曾经犯罪的人主观世界进行改造，仅仅依靠惩罚、限制权利还不够，还必须依靠奖励
