比例原则下的无效合同判定之展开（上）

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1、1比例原则下的无效合同判定之展开（上）关键词: 合同无效 比例原则 利益衡量 自由裁量权 内容提要: 无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。 法律的背后是利益，因而倘若我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，则不难发现，我们在合同无效的判断过程中所

2、面临的一个最基本的问题就是： 如何才能保证无效的判断是适度的，即不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为，或者说不会因为社会公共利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。1比较法上，这项任务主要是借助比例原则来实现的。 （注：参见 R A Buckley，Illegality and Public Policy，London： Sweet Maxwell，2002，pp 281303；Thomas Westphal，Zivilrechtliche Vertragsnich-tigkeit wegen Verstoes gegen gewerberechtliche Verbotsg

3、esetze，Berlin： Duncker Humblot，1985，S 70ff；日 川島武宜、平井宜雄編：新版注釈民法 （3）総则 （3）法律行为，有斐閣 2003 年版，第 102103 页；黄忠：合同自由与公共政策第二次合同法重述对违反公共政策合同效力论的展开， 环球法律评论2010 年第 2 期；黄忠：契约自由与国家干预普通法上的违法合同处理规则之改革， 华东政法大学学报2010 年第 5 期。 ）近年来，我国学者也趋向认为，在就合同无效的判定2中应当主动接受比例原则的指导。 （注：参见解亘：论违反强制性规定契约之效力来自日本法的启示， 中外法学2003 年第 1 期；王洪：合同形

4、式研究，西南政法大学 2005 年博士学位论文，第 3940 页；孙鹏：论违反强制性规定行为之效力兼析 中华人民共和国合同法第 52 条第 5 项的理解与适用， 法商研究2006 年第 5 期；谢鸿飞：论法律行为生效的 “适法规范”， 中国社会科学2007 年第 6 期；耿林：强制规范与合同效力以合同法第 52 条第 5 项为中心，中国民主法制出版社 2009 年版；黄忠：违法合同效力判定路径之辨识， 法学家2010 年第 5 期。 ）但是，现有研究却没有对比例原则下无效合同的判定过程作进一步的展开，以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在无效合同判定的具体实践中未被重视。 （注：一个典型

5、的体现就是最高人民法院在 合同法解释 （二）第 14 条中，没有正面回应比例原则的问题，而是继续采取了并不科学的规范识别法，即将 合同法第 52 条第五项规定中的 “强制性规定”界定为 “效力性强制性规定”。对此的批评参见黄忠：违法合同效力判定路径之辨识， 法学家2010 年第 5 期。 ）此种尴尬之境状，既有法官的原因，但更多的是由于理论研究本身的欠缺。毕竟比例原则乃一抽象的原则，于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。 （注：比如孙良国博士就曾质疑说： 比例原则具有高度概括性，并不能产生足够的确定性。参见孙良国：再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力以学界通说和法院判决为评判对

6、象， 浙江社会科学2011 年第 8 期。 ）是故，本文拟就比例原则下的无效合同判定之具体因素进行展开，以期能为司法实践提供参考。一、比例原则之一般据考证，比例原则的产生最早可以追溯至 1215 年英国的 “自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。2而比例原则3的现代渊源则始于 19 世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。3（P47）从比例原则初显端倪之时起，其就受到了报应正义与分配正义原则，以及自 19 世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响，尤其是后者不再直接关注正义观念，而是建立在这样的前提之上，即法律必须服务于有用之目的，适合其意欲

7、达成的目标，且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。4（P678679）此后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（Constitutional State）、法治 （the Rule of Law）以及宪法基本权利保障等理念的支持下，逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则（Grundsatz der Verhaltnismassigkeit），并进而扩展到宪法层面，成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。2一般认为，所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则 （即均衡性原则）。（注：参见姜昕：比例原则研究： 一个宪政的视角，法律出版社 2008 年版，第 3

8、336 页；张翔：基本权利的规范建构，高等教育出版社 2008 年版，第 72 页。）1 适合性原则 （Geeignetheit）。该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成，故又被称为“合目的性原则”。申言之，对目的的实现无任何帮助的手段，就不应被采用。可见，适合性原则偏重于 “目的取向”上的要求，即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系，且这种联结应当是正当、合理的。不过，若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的的实现，则也不能认为是违反了适当性原则。从本质上讲，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反此原则。5德国联邦宪法法院就指出，即使只有部分能达成目的，也算符合此原则。6（P369）2

9、 必要性原则 （Erforderlichkeit）。必要性原则也称 “最小伤害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有数种可能的途径时，公权力机关应当选择对于人4民伤害最小的方式为之，故该原则又被我国台湾学者称为“最温和方式原则”。在该原则的要求下，公权力的行使，以达到目的为已足，切不可过度侵及人民权利。5显然，必要性原则以有一目的与数手段同时存在为其适用前提，否则当只有唯一的手段方可达成目的时，必要性原则就无法适用。所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。3 均衡性原则 （Proportionalitat）。该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡，也就是说，一个措施虽

10、然是达成目的所必要的，但不可予人民以过度之负担。所谓过度负担是指，法律所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。6（P370）通俗说，此原则就是要求不可大题小做，也不可小题大做。若是出现了 “杀鸡取卵”的情形，则其成本与收益就显然不成比例。可见这一原则偏重于 “价值取向”上的要求，强调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。由此可见，比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡，而在合同无效的个案中要贯彻比例原则，确保目的 （社会公共利益的维护）与手段 （合同的无效）间的适当性，就必须对合同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。实际上，所有的法律解释和法律推理理论所要解决

11、的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素，而且应该如何考虑这些因素。7（P8889）显然，对于无效合同的判定过程，亦无例外。二、比例原则的展开： 无效合同判定中的诸考量因素分析（一）合同本身的恶劣性不难发现，学说批评现行法和现有判例的一个主要原因就在于现行法和当前的司法实践对于不法行为的严重性很少予以考虑。8（P821）比如是否可以因为货物超载或者托运人意图走私而将运输合同一概认定为无效呢?5强调合同的恶劣性实际上是由无效合同制度本身的谦抑性所决定的。合同无效作为一种比较极端的规制技术，其对私人自治的限制具有严厉性，因而是不能随意使用的。一如宾汉姆 （Bingham）法官在 S

12、aunden v Edwards 案（1987）1WLR1116，1134 ）中所言： “不考虑损失有多么的严重，也不考虑这一损失与行为的不法性间有多么的不成比例 （disproportionate），只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。 ”无论如何，我们都必须承认的是，就当事人达成意图谋杀的协议和当事人达成的涉嫌超载的合同显然是应该作不同的处理。申言之，在合同的恶劣性程度比较严重时，追求威慑和惩罚的目的的理由显然要重一些，由此而判定其为无效的可能性就大一些。相反，如果合同的恶劣性程度较轻，特别是其仅仅涉嫌违反那些不具负面道德

13、评价，而只属于技术性规范的法律时，原则上就不能据此而将合同认定为无效。 （比如 认证认可条例规定，电脑 （单台电脑除外）必须经过认证，那么买卖未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志电脑的合同是否有效? 笔者认为此时买卖合同原则上应当有效。但我国有些法院却仍然将其认定为无效。参见江苏省无锡市崇安区人民法院民事判决书（2006 崇民二初字第 086 号）；江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书（2007 锡民二终字第 0033 号）。 ）实际上，在判定合同无效时，要求法官应当考虑合同本身的恶劣性也是狭义比例原则的要求，即不能小题大做，用大炮打蚊子。否则，对于那些轻微的违法合同也要将其判为

14、无效，就有过度限制私人自由的嫌疑。而且，即便从威慑本身来考虑，我们也应当贯彻同等情况同等对待，不同情况不同处理的原则，即重罪重罚、轻罪轻罚，否则一旦出现违法，或有损害公共利益的情形就一律判定合同无效，就会人为地降低无效制度的威慑力，甚至还可能会 “鼓励”不法行为人行 “大恶”。 （我国 6民法通则和 合同法对没收财产罚的规定也存在同样的问题。参见黄忠：论没收财产罚在民法中的除去， 江淮论坛2010 年第 1 期。 ）需要指出的是，这里所谓的合同的恶劣性既包括合同本身的严重性，也包括行为人主观的恶意程度。也就是说，在判断合同有无违法或损害公共利益时，有必要对该行为从其内容、动机及目的所得出之整体

15、性，做整体衡量。9（P339）唯有合同的后果及其行为人之主观恶性都比较严重时，才有必要去否定合同的强制力。比如，在运输合同中，托运人存在走私的目的，但承运人对此却不知晓，那么该运输合同本身应当是有效的。再如，以出让方式取得国有建设用地使用权后，土地使用权人未按出让合同约定进行投资开发就转让其土地，则其转让合同就违反了城市房地产管理法第 38 条第 1 项和第 39 条之规定。但需要注意的是，不同主体的转让动因可能存在差别。有人是出于 “炒地皮”的目的而转让，有人是为盘活资金、以解燃眉之急。这两种不同的情形，虽然其违反同一法律规定，但其违法动因上的差别决定了违法合同自身恶劣性的差别，不能不在利益

16、衡量时予以考虑。这种综合的考量的一个后果就是，同样的行为还可能因为不同当事人的不同主观目的而异其效力，但这样的结果并不违反 “同样情形同样对待”的平等原则。若斯兰就曾清楚地表达出这个意思：订约者意思的趋向可以决定行为的合法与否，这是毫无疑义的，同一行为在同一环境情况之下，在一个特别案件里有效或无效，一以其所具目的为移转： 所以姘识男女间的赠与，其目的倘是在造成或维持那种非正式婚姻的关系，应当无效，反之，其原因倘是为了要断绝这种关系，那就变成正当了，借贷钱款与一个赌徒，目的倘是在继续一局赌博，更普遍的说，倘是在帮助赌博，应当无效，倘其目的是在使一个失败的赌徒付清他的赌债而脱离这种环境，那就成为合法的行为。所以一7切归纳到行为目的的合法与否，或订约权的行使是正常或妄滥的问题。10（P100）（二）合同与社会公共利益的关联性若要