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1、1将私法作为一个整体的学问内容提要：纷繁复杂的学科分类体系已经支解了私法的整合性研究，从而妨碍了对私法理论的抽象和私法文化的建立。本文从四个方面论述了关于将私法作为一个整体的学问的命题：（一）提出应“将学问看成学问”，认为这一观念的确立在当今中国法学研究中尤为重要；（二）确立私法的界线是将私法作为一个整体进行研究的前提条件；（三）认为私法统一在以自然理性为基础的理论核心中，也应以此将私法作为一个统一的整体，进行整合性研究；（四）文章认为，通过私法的整合性研究，抽象出作为私权本位价值的社会基础含义，从而有助于形成一种权利文化。最后，作者寄语中国私法文化（权利文化）健康成长与发展。关键词：自然理性
2、 私法 整合性研究 学问Abstract: The complicated division of study branches has destroyed synthetic study about private law and also obstructs establishment of private law culture and extension of private law theory. This article expounds the theme that we should give private law a synthetic study from four as
3、pects: 1.“Study should be taken as study seriously”, and establishment of the opinion is especially necessary to Chinese legal research. 2. Setting boundary for private law is precondition to the synthetic study. 3. All the branches of private law can be embraced in the theory of natural reason, whi
4、ch constitutes the base for the synthetic study. 4. It holds that we can draw out the social meaning of private right standard value system from the synthetic study and this will help to form a culture based on right.Key Words: Natural Reason Private Law Synthetic Study Study目 次一、引言：将学问看成学问二、私法的界线2三
5、、将私法作为一个整体四、形成一种权利文化五、结束语一、引言：将学问看成学问面对以生产学术制品为己任的现代学术体制，日趋复杂的学科分类体系实际上已经消减了人们对学问的拓展和自省能力，正在将我们变成大规模知识生产车间的“手工生产者”；即使是借用了现代信息技术，也不能使我们比一个机械工人高明多少，因为我们几乎已经习惯于用“手”去工作而不是用“脑”在思考。不仅如此，而且由于自 20 世纪 80 年代开始的中国社会科学重建工作缺乏对学术制度本身的合理性（legitimacy）问题的自主性思考， “亦即大体上在不考虑社会科学知识的性质以及这种知识增长的规定性的境况下诉求学术制度的恢复和建构，从而致使这种对
6、学术制度的追求滞留于形式层面；更进一步讲，本来为了抵御意识形态及其他社会经济因素对社会科学的干预而建构的学术制度，结果由于对建构学术制度的学术判准的不意识，而使意识形态及其他社会经济因素嵌入于这些制度之中，并透过这些制度而展现出社会经济等需求在另一种形式下对中国社会科学的无处不在的渗透和支配”。这样，学术研究中的“手工劳动”，与依附于政治、资本和职称的所谓“专家学者”相结合，构成了一种越陷越深而又不能自拔的恶性循环：通过这些“专家学者”，政治、经济和其他领域中非科学或学问性质因素，获得了合法性基础；而通过对政治、经济等资源的利用， “专家学者”们又获得了稳定的而无以动摇的“学术地位”。而最终，
7、这些做法又反过来强化了这种学术制度及其背后3的非学术性因素对学术研究的支配性，从而使得社会科学研究又丧失了自主性品格。这些所谓的“专家学者”们似乎忘了， “社会科学只有拒绝迎合让它充当合法化或社会操纵工具的那些社会力量，才能构成其自身。而社会科学家们也只有借助自己研究所确立起来的逻辑，才能确立自身的地位。 ”在社会科学这种叙事式的发展进程中，狭隘的法学学科分类体制不仅使人们失去了对学术所应有的人文主义理想和关怀，并且使学术体制一方面成为偏见的生产地，而另一方面则成为某些人谋求专业地位和建立所谓“学术权威”的场所。尤为严重的是，法学本身是一门实践性很强的学问，因而它所面临的诱惑也就更多。青年学者
8、孙宪忠博士曾对那种动辄把某种制度归结为“市场经济”或“计划经济”的定性做法表示过不满，认为这是“一种看起来与阶级分析的方法有所背离，但是从研究方法看却属同类的研究方法”。而在我看来，从严肃的学问角度出发，这种“研究”与其说是研究，倒不如说他们是依附于时事政治的一种媚俗。因此，是否将法学看成学问，在当代中国几乎也成为了一个问题。从这个角度看，尽管我也并不十分赞赏诸如“学问中国”之类的江湖豪情和“漫话法学”式的闲情逸致，但相较之下， “学问中国”毕竟有一种试图将学问看成学问的情怀，而“漫话法学”也竟有一种远离尘嚣的悠然。因为这些研究毕竟可以在一种近乎“自娱自乐”的学问中在一定程度上完成学术的独立性
9、和自主性建构。我们不能放弃社会科学自身的操守而去逢迎政治和经济，从而让政治和金钱去为所欲为。政治概念会减弱法学的学问价值或学术性；而金钱则可以腐蚀一个学者的灵魂。私法学术性的建构更需要学术人能够战胜自己的私欲！拉德布鲁赫（Gustv Radbruch, 1878-1949）曾说过，那些有理由去为自身的研究方4法而忙碌的科学，往往是一种病态的科学。这位 20 世纪早期的德国法学家当然不知道中国法学目前的研究状况，而考虑到缺乏基本研究范式的“国情”，我们姑且可以将他的这番话当作一种“坐着说话腰不疼”的说法。不过，在当今中国，我们也有理由认为在私法研究领域存在着某种“病态”，而且有理由认为这种病态还
10、不能用“中国传统文化中缺乏私法文化或权利文化”之类的老生常谈的问题加以搪塞了事。但是，当我们仔细琢磨目前私法研究中关键问题到底出在哪的时候，这个看起来无处不在的“问题”，又似乎无处可寻。好在我们这里还可以从一些结论性的现象入手，进行一种反向推论，或许从中能够发现问题的实质所在。尽管我们的新闻媒体经常会出现一些“十年索赔案”之类报道，但一种权利受到侵害以后常常找不到正当的司法途径而不得不求助于法律之外的力量或干脆放弃权利的事例，在中国社会几乎是屡见不鲜的。将问题归结为老百姓权利意识淡薄的说法，是一种不负责任的做法。因为现实中国的“语境”，使得我们几乎普遍存在一种“失语症”：权利主张的结果，不仅是
11、“得不偿失”，往往还要承受更大的精神痛苦。因此，事实上，权利文化的缺乏，可以说是权利实现的“道路”不畅问题；换句话说，也是具体权利交往和实现的制度与规则缺乏，或者说它们本身不具备正当性。在现实中国，伴随着新中国诞生和改革开放发展起来的民事、商事和经济等规范，从总体上看，规范本身的不具备正当性的问题，要比规范缺乏的问题要严重得多。而具体的权利制度与规则存在的“不正当性”的问题，实质上是这些制度与规则中没有将老百姓自己的事当作他们“自己的”事来看待，也即没有将“私人的”东西当成“私人的”；按照一句学理性的话来说，就是这些制度与规则缺乏一种“私法的精神”。然而，私法精神的获得决不仅停留在“自由”、
12、“平等”、 “博爱”或“意识自治”等这些口号上，它更多地是要通过学术化的理论抽象、具体规则和制度建立5以及其内部相互和谐一致等途径来贯彻和实现。当然，将法学作为学问的命题，并不等同于法学是否能够作为一种严格意义上的“科学”的问题，实际上，它并没有要求法学成为一种具有“客观性”或者“唯一真理性”的东西。一个国家属于何种法律体系或建立什么样的制度形式，是具有多样性的制度选择问题。本人认为，将私法作为一种学问，就应当为人们的日常生活情感提供一种知识准备，对老百姓的“想当然”和在“情理”之中的东西，进行辨析，并加以理论化和知识化，从而抽象出合理的规则和生活的基本理念，由此而建构起一种权利文化。当然，老
13、百姓的日常生活情感，更多地是一个私法问题。事实上， “公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念”。一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法，我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊格尔蒂法典（The Law Code of Gortyn）中可以找到更多西方私法发展的进步因素11，而且在于古希腊在自然学说、城邦制所形成的公私法二元结构和确立私有制的基本原则与规范这三个方面对大陆法私法形成所做出的重大贡献12。 布莱克法律辞典对“私法”（Private Law）一词的含义是这样表述的：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间的关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的
14、主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。 ”13但是，这个西方法学最基础的、甚至在人们生活中也是最基本的概念，即使在当代中国社会，也依然不能够很容易地得到阐释。在中国大百科全书法学卷中，尚没有“私法”辞条。而在“民法”辞条中，私法是被这样理解的：“在私有制社会里，财产关系、人身关系一般都发生在私人之间，民法的作用在于保护私人利益，所以民6法又被称为私法。 ”显然，这是一种不承认“私法”的观点，而且对“私法”一词的含义，也是讳莫如深。14而在今天正在如火如荼进行着的北京大学法学百科全书编撰中， “私法”仅仅是在“法律史学卷”中作为介绍罗马法时出现15，而正在编写的“民商法学卷”
15、的辞条中，没有列入该辞条16。就是在云五社会科学大辞典法律学中，也没有“私法”一词；不过， “私权”作为基础性概念却频繁地出现在相应的辞条中，如“私权之主体”（Subject of Private Right）、 “私权之取得”（Acquisition of Private Right）、 “私权之客体”（Object of Private Right）、 “私权之丧失”（Loss of the Private Right）和“私权之变更”（Alteration of the Private Right）等。17出现这种现象，可以有三种解释：一是认为，这种“私法”与“私权利”的概念，是一个毋需
16、解说而“不证自明”的范畴；二是因为， “私法”及相应的“私权利”的观念，还没有得到足够的重视；三是， “私法”及“私权利”的概念，已经被相应的诸如“物权”、 “债权”、 “人身权”、 “知识产权”等权利或学科研究，所分解了，这就导致于我们不能或者不必从整体上去认识这些“私的”概念。对于经历了个人主义和自由主义洗礼的西方法律文化来说，第一种解释，也许有一定的道理。但处在我们这样的国度，更多地是在前苏联体制下对“私的”东西的一种本能的排斥和反感。由此，对私权的忽视，也就在情理之中了，这也就契合了第二种解释。当然，在经历了民法和经济法争论以后勃兴起来的民法学，本应从私法一般法的角度出发，对私权有一个应有的重视；但是，在主流学术之外迷茫已久的学人们突然之间站在现代法学的门槛时，他们发现，私法学已经成为了一个门类复杂的学科迷宫，着实有些让人“找不着北”。因此，正是在这种意义上， “将私法作为一个整体的学问”的命题，在当今中国社会似乎显得尤为重要。7
