《监督，能否和法治兼容？ 从法治立场来反思监督制度 》由会员分享，可在线阅读，更多相关《监督，能否和法治兼容？ 从法治立场来反思监督制度 （17页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1监督，能否和法治兼容？ 从法治立场来 反思监督制度 提要：中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力，其内在结构是一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌，这种传统模式的固有特征在于：容易治标，却难以治本；权力范围广泛，却非规范化；监督者大义凛然高风亮节，却把制度依赖于监督主体及个人的因素；监督操作灵活，但制度运作效果缺乏稳定性。传统监督制度实为人治底下的制度模式。如果传统监督制度不改造成现代监督制度，监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。所以需要对监督制度进行根本性的转变：参照法治原理，以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度的变革和运行，将传统的监督制度纳入法治系统，使其成为
2、法治内在的构成部分。关键词：监督，传统监督模式，法治在西方制度体系中不存在称为“监督”这样的公法意义上的制度。除了在个别国家称市镇长官为 Supervisor 之外，Supervision 或 Supervisor 都是在非国家性的场合使用1.牛津法律大辞典中几乎找不到一个与汉语“监督”对应的英文词汇。然而在中国， “监督”是从古到今我们政治生活中十分重要的一个词汇，监督也是我们政治法律体系与社会结构体系中极其重要的制度现象和社会现象。为什么中国历代的监督制度如此发达，而又难以产生廉洁高效的政府呢？为什么在没有监督制度的欧美法治国家却不必象我们这样担心政府权力的膨胀或腐败呢？监督究竟是不是适合
3、在法治国家存在并发挥实效？人们倡议制定监督法的可行性的法理依据是否可能存在？在中国建构法治的今天，法治是否能够对传统的监督模式予以兼容呢？如果可能，那么监督制度具备什么条件才能被法治兼2容呢？十余年前某些有识之士曾针对监督制度的弊端，提出过“谁来监督监督者”这一被称为“监督悖论”的问题，这固然需要引起重视，但本文对我国传统的监督模式的反思不仅限于此。在中国反腐倡廉的今天，无论法律意义上的还是政治意义上的或社会生活意义上的监督或监督制度，都因功能上的必要性而被举国上下普遍地予以关注和支持。随着一批批腐败分子的被监督，被查办，坊间百姓无不拍手称快。我们更愿意倡导“反” 腐败的口号，而不屑于建立“防
4、” 腐败的制度。监督制度尽管能够揭露与惩处腐败方面体现了“反”腐败，但是它难以防止和堵绝腐败。这样日复一日，年复一年，我们的“防止腐败”制度却因“反对腐败”的监督力度的不断加强而日益疏忽，制度建构的迫切性因反腐败的政治成就的不断增长而日渐消遁。2005 年初国务院第三次廉政工作会议上，中央领导强调要用改革的办法解决产生腐败现象的深层次问题，加快政府职能转变，加强制度建设，加大对权力运行的监督与制约2.真正的法治国家并不只停留在“反对腐败”的监督上，而是需要建立“防止腐败”的正规制度。一、监督制度在中国的顽强生命力监督3在中国源远流长。尽管它不是现代意义上的“制度”，但我们不得不承认监督在中国是
5、作为一种制度而长期存在和发展沿革的。只不过这种制度不是今天我们所谓的法治意义上的制度（制度还存在于人治社会，所以还存在人治意义上的制度）。唐宋以前的言官与察官分立，谏官司言，监督君主，御史司察，监督官僚。从功能上看，是对君主权力和官僚权力的约束。在传统政治思想中，前者则源于民本思3想，其极致便是孟子主张的“暴君放伐论”，后者是“忠君”和“吏治”的体现，如韩非认为国君对臣下要“因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也4”；这些政治思想体现在正式制度上，前者的代表则为谏议制度，后者的代表为御史纠察制度。尽管历代制度屡有变迁，但监督官僚和监督君主一直是监督制度的主要内容，其中尤以前者的御史
6、纠察制度为重，而这可以说是世界上其他国家所未曾有过的独特制度。秦汉是中国官制的定型时期，也是正式监督制度的形成期：秦代的御史从“掌赞书而授法令”转变为专司纠察之任的最高监察官吏（中央长官为御史中丞，地方设监御史），是为中国正式监督制度的发端；相应地还有置吏律、 除吏律、 为吏之道等相关的法令和道德规范；以及皇帝的最终裁决和任免权。汉代基本继承了秦代的监督制度；除御史外，汉武帝时在全国划分了十三个监察区，每区设刺史代表中央总管地方监察；至东汉时，御史和刺史已经组成独立的、极具权威的监察体系；而在法令方面则有尚方律、 上计律等更加细致的规范。魏晋南北朝时期，御史作为皇帝直接掌握下的独立系统得到进一
7、步扩充，御史的权力扩大到可以无须真凭实据地“风闻言事”；与此同时，监察系统形成了“位卑（御史的品级都比较低）、权重（具有广泛权力，可监察高品级的官员）、赏厚（升迁迅速）”的特点，这些特点在中国传统的监察制度中一直有所体现。唐宋是监督制度的完善时期。唐朝时被称为皇帝 “耳目之司”的监察机构被扩充为台院、察院和殿院，分别掌管对中央官员的监察、对地方官员的监察以及维护皇帝威仪和尊严；唐代的言谏制度相对完善，谏官对君权的监督比较有效；在法令方面， 唐六典是最重要的监督依据，另外还有关于官员考课和监察的“四善二十4七最”之法等；唐代还向地方派驻负责监察的观察使（其中在边远省份的观察使又称节度使）。宋代加
8、强了对地方的监督，中央委派的转运使、观察使、按察使、外任御史等都有监督权；中央的御史台职权进一步扩大，兼有监察和司法职能，而谏院的职能则由规谏皇帝转为揭发臣下，渐有“台谏合一”之势。明清时，随着专制的加强，监督的制度更加严密、机构更加复杂、而独立性则逐渐削弱：明代将御史台扩展为都察院，在一般都察御史之上增设总督和巡抚总揽地方监督；而在都察院之外新设监督六部活动的六科给事中；在监察系统外又设立厂卫特务机构进行全方位的监督。清代监督权迅速集中：台、谏彻底合一成为都察院所属六科给事中与十五道监察御史，合称科道；科道官员实行密折言事的制度，所有的权力直接集中于君权5.监督制度在中国非常发达并有顽强的生
9、命力，究其原因，它与中国社会以权力为核心的精妙绝伦的金字塔型的社会结构与官僚体制相关。这个金字塔型的社会结构是个简单的一元化的社会结构，所以社会控制的手段也相对单一。这个金字塔型的社会结构需要金字塔型的权力体系即官僚体制来维系，需要中央集权化的控制，需要依赖个人权威的集权化控制；而中央集权又依赖于中国式的“官僚政治的原则”，即“使一个官员制约另一官员”6，类似于今天我们在球场上“人盯人”的防守方式。监督作为一种社会控制方式在复杂社会中是不能适应的。从古代监督制度来看，它便是典型的人治底下的制度，是人治在制度建设上的最典型体现。以清代官僚体制为例，一个机构实行共同负责制，官员分工不明确而又公务繁
10、多、权限不清，每项任务都有他人牵涉在内，在这些由许多人共负无限责任而产生的互相制约之外，上面还有“都察院”。都察院选用了 56 名以忠直著称的御史，分驻在5各省的 15 个道，皇上可以听到秘报，即秘密的监督信息。在许多场合，设立多方面的官署来执行同一个职责，监督职责更是不例外，所以权力关系的“叠床架屋”成为必要7.传统监督制度的内在结构就是这样一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌。在一元化的传统社会中，所谓“监督权” 只是国家权力一部分，和一般官僚权力并无本质区别：监督权力来源于君主，机关层层设置、权力层层下达、监督者层层向上级负责完全是以行政的方式运作；在人员的来源上，监督人员和普通官僚也是几乎
11、一致的8.但是另一方面，出于监督的目的，需要对监督者和被监督者之间形成一定的隔离。传统监督制度在机构设置上也意识到了这一点，正式的监察制度尽量做到与普通官僚系统分离9；但是机构设置上的隔离并不能真正做到监督独立，因为“监督权”在性质上与普通官僚权力一致（这也是传统监督制度往往官僚化的根本原因）、在来源上则受君权控制。宏观的监督制度就是由无数“监督者被监督者”关系所组成的。而某一特定关系中的“监督者”通常在另一关系中处于“被监督者”的地位，依次层层向上，最终的监督权掌握在君主（最高权力者）手中这样串接起来的“监督权力链”实际属于传统政治权力体系的一部分，因而与后者有同样的缺陷：权力关系中的下级对
12、直接上级负责，上级对直接下级有绝对的权威；但是假如有多个权力关系叠加，那么对于上级的上级、或者下级的下级，权力的影响均会急遽削弱。所谓“上之使下，犹心腹之运手足，根本之制支叶；下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根”10只能是一种政治理想，从未完全实现。权力体系的实际情况是“县官不如现管”，越是层层设置权力机构， “上有政策、下有对策”的痼疾就越明显；信息和资源的扭曲随着权力关系的层层叠加而放大。随着社会复杂性因社会发展而逐渐增加，这6种缺陷也逐渐显著，君主对臣下的不信任也因而加强：一方面，由于不信任的加强，君主就更加依赖于监督系统；但是另一方面，君主对层层堆砌的监督机构本身也充满了不信任在这
13、种矛盾的情形下，传统的方法就只有加强“垂直领导”、将各种监督权收在最高权力者手中、乃至采取特务手段。而这显然令最高监督者处于无人监督的情境，客观上加强了专制。传统监督制度模式是典型的人治方式，是人治在制度建设上的最典型体现。然而不能否认的是，它与当时以人治为制度特征的专制社会具有某种内在的兼容性。从古代监督制度，到孙中山先生倡导的民国“五权宪法”中的监察权，一直到新中国的监督制度，经过历史的沿革，在中国政治文化或法律文化内部形成了独特的监督模式，我们可称之为“中国传统的监督模式”。尽管西方不普遍存在监督制度，监督不是西方法治体系中的一个必然构成部分，但是，我们不敢妄自否认监督在中国所具有的本土
14、民族的必然性和文化传统上的必要性。二、与西方的比较：以弹劾制度为例中国古代监督制度固然有其独特性，但“对权力进行约束”的功能却是任何社会都需要的。在西方也有若干起着类似作用的制度，例如弹劾（Impeachment）、审计、北欧的监察专员（Ombudsman）、美国的独立检察官等等。其中，弹劾是中国传统监督制度中最重要的职能之一，在西方也较为常见；因此本文以此为例展开比较对于本文来说，以中国传统制度与西方现代制度相比，并非为了苛求古人；而是鉴于传统制度留存下的许多细节和观念仍然深刻地影响着当下，为例将监督制度纳入法治系统，有必要寻找一些参照，以了解分权制衡与正当程序是如何用于实现“对权力进行约束
15、”的社会功能。7（一）各自产生的基础：有无权力分配与制约弹劾制度起源于 14 世纪的英国，当时是根据“群众呼声或舆论”而提起刑事诉讼的一种方式。1376 年强有力的议会树立了第一批公认的弹劾案例，其中最重要的当推针对与爱德华三世有密切联系的拉蒂默男爵第四威廉 （William， 4th Baron Latimer）提起的弹劾案。此后，弹劾的对象多为王室大臣之类的政治人物。在 17 世纪，议会将弹劾制度作为解除不得人心的大臣职务的一种手段。这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣11在历史上，弹劾是议会用来反对国王的手段；弹劾制度的种种设置也是议会权力和国王权力斗争的结果，如“丹比伯爵奥
16、斯本案（Thomas Osborne， Earl of Danby；1678）”形成的“国王的赦免权不能阻止对其大臣的弹劾”便为著例。与此相反，中国传统的监督制度是一元化的权力体制下，作为君主的耳目而存在的。它产生于主张专制政治的法家思想盛行的秦代，以御史为人君耳目之司，纠弹官邪，助固君权。大凡专制政治的根本原理，就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下，以内制外的制度。中国传统监督制度严重依赖于君权，其目的也是为了巩固君权。因此，尽管有着相似的外观，但西方弹劾制度基于权力的分立与制衡，中国传统监督制度则基于一元化的权力，两者的基础恰恰相反。值得注意的是，英国议会自从 1848 年试图弹劾当时的外交大臣帕默斯顿之后，一百五十多年来再也没有启动过弹劾程序；尽管弹劾制度也没有被正式废除。这种状况和英国议会内阁制的确立有关：在议会内阁制中，议会处于政治权力的中心，再加上内阁大臣往往共同进退，因此议会对行政权力的制衡从针对某个官员的弹劾逐渐转变为针对整个内阁的“信任投票”。而弹劾制度在总统制
