关于民事回避审判制度的思考

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1、1关于民事回避审判制度的思考摘要:司法公正首先必须是一种形式上的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。基于回避制度对实现程序公正的重要作用,最高人民法院于 2000 年 1月 31 日颁布了关于审判人员严格执行回避制度的若干规定(以下简称回避规定)。本文拟从现行相关制度出发,对比各国类似规定,从而找出现行立法的不足并提出解决建议。关键词:回避制度 回避方式 回避主体范围 回避缘由 回避程序回避制度,是指审判人员以及其他有关人员遇有法律规定的回避事由时,退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。一般有两种,一种是自行回避,又称积极回避,即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为,如法国民事诉讼法

2、典第 339 条规定,法官认为本人有回避之原因,或者依其内心意识认定自己应当回避,由其所属法院的院长指定另一法官替代之。另一种是申请回避,又称消极回避,是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为,如原德意志联邦共和国民事诉讼法第 42 条规定,法官依法不得执行职务时,或法官有不公正的可能时,可以申请其回避。日本的民事诉讼法还规定了“审判官的排除”制度,即承办法官受理案件后,遇有法律规定的情形,当事人没有申请回避,承办法官也没有主动要求回避时,法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为 “依职权决定回避”,该法第 38 条第一款规定,法院或院长,如认推事有应自行回避

3、之原因者,应依职权为回避之裁定。我国民事诉讼法第 45 条第 1 款规定:审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式,对于“依职权决2定回避”,我国民事诉讼法并无相应的规定。回避是程序正义的应有之义,其法理意义在于通过“作茧自缚”式的时空隔离,恣意将私欲等可能影响公正决策的因素最大限度的排除。诉讼制度的价值目标是通过程序公正解决纠纷、实现社会正义,回避制度即是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度,它是自然公正原则在现代法中的引申,对实现司法公正有着重要意义。一 、回避制度之法律价值1.源于诉讼机制本身的要求。诉讼机

4、制是由非冲突方的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史,可以发现,这种机制的基本理念在很大程度上取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言,由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执,因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利,双方都有同样的愿望。因此,最后唯一现实和理性的决策,就是双方妥协,选择不偏向任何一方的第三方。因此,诉讼作为纠纷解决机制,必须要求用一定的制度加以保障,回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确保司法人员与任何一方无利害关系,从而为双方所信任、接受,进一步达到尊重裁判结果,解决纠纷

5、的目的。2.确保司法人员中立。理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈“等腰三角形”,而不偏袒任何一方。它包括三方面内容:第一,司法人员既非原告亦非被告,而是作为独立的第三方来解决纠纷。任何人都不应是自身之法官。第二,司法人员地位居中,不得与案件当事人有类似如亲属关系、朋友关系、利害关系及其他关系。第三,司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前,应3对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。3.保障司法公正。法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人,是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。当人类选择诉讼解决纠纷时,程序上的公正成

6、为人民关注的焦点,而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系,负责可能会利用自己在程序中的优势地位,促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果,因此,程序公正是实体公正的保障。我国是一个具有 2000 多年历史的文明古国,人们的宗法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合,重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生,有着很深的历史影响和广泛的社会根源。在我国这种特定的历史文化传统下,对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的,也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁,明确规

7、定回避制度是十分必要的。司法公正首先必须是一种形式上的正义,若连这一点都做不到,更妄论实质的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习,执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间,人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的,是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的,这使得回避成为程序正义的应有之义。二、现行制度之规定最高人民法院于 2000 年 1 月 31 日颁布了关于审判人员严格执行回避制度的若干规定,主要内容如下:4第一条 审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者与当事人

8、有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。第二条 审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避,但应当提供相关证据材料:(一)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(二)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(三)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人

9、报销费用的;(四)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;5(五)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。第五条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。第八条 审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的,依照人民法院审判纪律处分办法(试行)的规定予以处分。审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一,故意

10、不作出正确决定的,参照人民法院审判纪律处分办法(试行)第二十四条的规定予以处分。第九条 本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。执行员在执行过程中的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。相比民事诉讼法的相关规定而言, 回避规定是对回避制度的进一步完善和6具体化。一是将回避主体的范围扩大,进一步明确为审判人员,包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审

11、判员;其他人员如人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员和勘验人员和执行人员的回避问题,则参照审判人员回避的有关内容执行;二是将“当事人的近亲属”明确为“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”;三是具体规定了审判人员违规违纪会见当事人及代理人接受财物、获取利益等行为作为当事人申请回避的情形;四是确立了违反回避制度审理案件的法律后果。然而,一方面由于长期以来受重实体轻程序思想的影响,法院对当事人的申请回避权重视不够;另一方面,当事人由于对申请回避知之甚少,更担忧如果提出回避申请,未获批准反而得罪法官,可能给诉讼带来不利,故提出回避申请者寥寥无几,回避制度在实践中几乎被束之高挂。因此回避制度的难

12、以落实,主要还是该制度存在诸多问题。三、现行回避制度之问题(一) 回避方式问题目前我国民众对法治尚未有充分的理论及知识准备,在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影,多数民众尚不能主动意识到其申请的权利。更担忧如果提出回避申请,未获批准反而得罪法官,可能给诉讼带来不利,故提出回避申请者寥寥无几。另外,由于长期以来受重实体轻程序思想的影响,法院对当事人的申请回避权重视不够。而大多数惩办案件人员又由于其所处环境的“乡土性”所造成的错综复杂的人伦关系的制约,主动申请回避对其来说是一种两难选择。针对当前回避制度的现状,增加职权回避制度作为自行回避和申请回避的补充,既是必要的,也是可行的。7(二) 回避

13、主体范围问题回避主体指哪些人员遇有法律规定的情形而应当退出案件审理。科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中是否能落到实处。我国民事诉讼法第 45 条规定,回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。 回避规定第 9 条第一款对审判人员作出界定,包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。同时,该条第四款将执行人员也纳入回避主体范围。这说明随着时间的发展,司法人员对回避主体有了进一步认识。然而,此范围却仍不能完全实现制度设计的目的。1.回避制度在二审中出现真空。民事诉讼法第 152 条规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合

14、议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。这就明确了二审是以开庭审理为主,书面审理为辅,但实践中,受办案力量和交通条件等限制,许多案件采用书面审理,当事人只能通过裁判文书得知法官之名。如二审中存在应当回避的情形,当事人如何行使申请回避权?2.法院是否应属于回避的主体?笔者不妨分析两个案例。其一,某法院受理了一起货款纠纷案件,被告某公司就在该法院的隔壁,法院和被告共用一厕所,法院法官上下班都从被告门前经过,这种情况下,该法院是否应该回避,立法上没有规定,但从设立回避制度的初衷看,凡是可能影响到案件公正审理的,都应该在需要回避的

15、范围之列。本案中,被告和法院地理位置如此特殊,两者之间可能存在这样那样的关系,至少工作人员之间“混个脸熟”,为了避嫌,整个法院都应回避。其二,8某法院受理了一起借贷案件,原告发现承办法官王某即为被告的弟弟,遂提出回避申请,该院院长作出换人审理的决定。但无论换成该院的谁,都是被告弟弟的同事,只要王某稍加“活动”,甚至根本无需“活动”,该案的审理都会偏离公正的方向。即使该案能得到公正审理,原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个法院都回避,如果当事人的亲友是法院的领导时,这种回避尤为必要。从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移,被回避的法院应根据民事诉讼法第 37 条的规定,报

16、请上级法院指定管辖。外国的民事诉讼法中就有这方面的规定,例如罗马尼亚民事诉讼法典第 37 条就规定,当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属,另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见,法院成为回避主体并不是异想天开,而是确有其法,切实可行。 3.律师和法官谁更应回避?回避规定第五条规定:审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。毫无疑问,该规定的初衷是好的, “可从工作机制上防止和消除少数审判人员办关系案、 人情案,确保司法公正”,然而存在两方面问题。首先,审判回避指的是裁判主体的回避,法律工作人员的亲属作为代理人或辩护人参加诉讼,只能是裁判的客体,将其纳入回避的范畴实属与审判回避之实质要义相冲突。另外,这一规定变相剥夺了法院工作人员的亲属的就业选择权,对他们而言是不公平的。所以应该从健全法官管理机制建立法院内部的审判质量控制机制入手,从法院和法官自身着手,法院无权过多干预法院工作人员以外的其他人的行为自由。建议将该条修

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