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1、1混业经营下我国银行监管法律对策摘要世界经济一体化、金融业发展国际化的历史背景下，金融业混业经营已成为不可逆转的历史潮流。混业经营的逐步发展对我国银行监管理念、监管目标、监管体制、监管方式等提出了巨大的挑战，本文旨在根据银行监管法在混业经营中存在的监管真空问题、信息不对称所引发的信息披露问题及存款者保护问题提出相应的法律对策。笔者采用制度分析的方法对上述问题作出粗浅的分析，试图导入功性监管弥补法律监管的真空；强化信息披露制度完善混业经营风险控制；引入存款保险制度完善对存款者利益的保护，笔者提出一己之见，希望能够对银行混业经营之监管问题有所帮助。第一章：分业经营与混业经营之博弈一：混业-世界历史
2、的选择20 世纪 80 年代以来，在金融自由化浪潮的冲击下，金融创新不断涌现，各种金融机构之间业务相互交叉与渗透不断加剧，一度实行分业经营模式的西方银行也开始逐渐相互业经营模式过渡。美国作为金融业分业经营向混业经营过渡的典型代表其发展历程展现了金融业的发展变迁。1928 年美国麦克法顿法案的出台，该法案鼓励银证混业经营，致使其发展竞争过度，这在当时金融监管、风险控制系统尚不成熟的情况下引起金融业的秩序混乱。而最终的结果是导致了 1929 年大危机的发生。大危机中美国的金融体系几近崩溃。美国政府痛定思痛，1933 年出台格拉斯。斯蒂格尔法（GlassSteagalAct），该法案第 16 条规定
3、：“联邦储备银行和加盟联邦储备制度的州银行（以下简称”加盟银行“）原则上禁止买卖流通有价证2券，禁止承销新发行有价证券业务。 ”这条是银行、证券业务的直接分离条款。第 21条规定：“主营股票、公司债及其有价证券的个人或法人，不可以从事存款业务。 ”这两条规定是银行、证券业务的直接分离条款。该法案第 20 条规定：“加盟银行不可以把主营股票、公司债及其他有价证券业务的所有任何形态的法人作为其关系公司（affiliates）。 ”这条是银行与证券公司的间接分离条款。该法案第 32 条规定的“除经过联邦储备理事会的特别认定，任何从事证券业的人，不得担任成员银行官员、董事或者雇员。 ”该条从组织制度上
4、堡镇行与证券公司的分离。通过以上四项条款银行与证券公司在业务于人员管理上，被直接或间接的分离开来。美国国会又相继出台了 1934 年的证券交易法和 1939 年的信托契约法等法，确立了美国金融业分业经营、分业监管的体系结构，这种严格监管的金融业经营模式在当时促进了美国经济的复苏和金融业的发展水平的提高。虽然在 20 世纪 30 年代，该法缓解了金融危机，挽救了国民对银行的信息，读确保金融系统安全起到了相当重要的作用。但是这毕竟是以牺牲了金融业的竞争换取了金融安全。相应的，从 20世纪 50 年代开始，分业经营的美国金融界掀起了一股旨在追求超额利润的多样化的金融创新的高潮，面对没有受到分业经营立
5、法限制的欧洲银行尤其是德国银行，美国的银行业发展空间显得非常狭小，原来的分业监管、分业经营的金融体系开始变得不能适应。1999 年 11 月 4 日，美国参众两院通过了1999 年金融服务法（FinancialServicesActof1999），正式废止实行了 66 年之久的格拉斯斯蒂格尔法。该法案允许银行、证券公司、保险公司以控股公司的方式相互渗透；对于银行从事非金融业务、非金融公司通过储蓄机构从事金融业务做出了规定，允许设立专门从事企业融资业务的新型批发金融机构（WFI，WholesaleFinancialInstitutions）；允许互助保险公司为改制控股公司而跨州迁移。该法案彻底结
6、束了美国银行、证3券、保险的分业经营、分业监管的局面。从而使美国金融业迈入一个新时代。美国银行业从分业经营到混业经营，清晰地描述了金融业从“简单中介人”到“万能垄断者”的历程。随着金融业竞争的日益激烈，对商业银行限制历来少的西欧银行广泛经营商业银行、证券和保险业务，并在国际竞争中显露出多元化经营的明显优势。经过 1986 年伦敦“大爆炸”式的金融改革，英国传统上的金融分业经营格局发生了重大变化，商业银行开始涉足证券业务，证券资产在其总资产中的比重迅速上升。仿照美国 20 世纪 30 年代银行体制的日本也于 1998 年推出金融体系改革一揽子法放宽对银行、证券、保险等行业的限制，允许各金融机构跨
7、行业经营各种金融业务，废除了银行不能直接经营证券、保险业务的禁令，扩大了银行的经营范围。分业经营与混业经营，是指金融业是否根据金融机构不同而划分不同经营范围。分业经营是指是指商业银行业务和投资银行业务分别有不同的机构经营，商业银行不得从事证券业务和保险业务。混业经营是指商业银行业务（吸收存款合法放贷款）与投资银行业务（发行，包销，销售和兑换公司证券、自营或经纪证券、交易和企业重组等）的结合即银行业、证券业、保险业和信托业之间业务的交叉和融合。2、分业与混业的利弊分析分业经营的弊端和混业经营的优势自从分业经营体制确立以后，人们对它的争论就一直没有停止过。分业论的支持者认为分业经营有利于：1 风险
8、控制。商业银行和证券公司面对的是不同性质的风险，银行与证券市场间明确一道防火墙，可以切断风险传递的4链条。因为，证券市场是一个高风险市场，银行业与证券业如果混业经营，在证券市场上发生剧烈动荡或银行操作失误时，银行的信用将受到严重威胁，导致银行破产风险增加，损害投资者和存款人的利益。2 提高经营与监管效率。分业经营模式导致的银行业与证券业专业化分工有利于提高经营效率，使不同的金融业能高效利用自身有限的资源为客户提供更好的服务。在监管方面，分业经营模式可促进金融监管的专业化分工，明确监管职能，提高监管效率。3 保护竞争。混业经营使大机构强者愈强，中小机构难以与之抗衡，不利于竞争。混业论的支持者认为
9、混业经营有利于：1 降低银行风险。混业经营使银行内部形成了一种损益互补机制，即银行业某一领域金融业务的亏损可由其他金融业务的盈利来弥补。这种内部补偿作用不仅使银行利润收入稳定，而且使银行业的风险得以分散和减小。2 增强商业银行的竞争力。首先，多元化经营使银行能够及时地根据金融市场的变化来调节自身的经营活动；其次，商业银行可通过与客户设计出具有针对性的金融产品组合并为客户提供一条龙金融服务来发挥总体优势，降低经营成本，提高服务效率；最后，混业经营模式可使银行通过股权代理，建立稳定、优质的基本客户群，有助于银行充分了解客户，从而实现真正的风险控制。笔者认为，分业经营与混业经营作为制度本身并不重要，
10、关键是选择哪一种模式更符合一个国家的经济发展需要。一个国家或一个经济体采用分业制度还是婚也制度，只是一种特定经济情况下的利弊权衡，这种权衡会随着经济金融环境和政府当局的监管水平的变化不断调整。分业与混业都必须在健全的法规下进行，不可能出现完全的分业经营，也不可能出现完全的混业经营。二：中国的选择5比较而言，为适应经济和金融业发展水平以及金融机构内控制度和外部监管能力的需要，我国正处于健全体制，强化分业经营体制的发展阶段。我国现行的分业经营模式反映了现阶段我国经济金融体制和运行机制的特点以及市场发育程度的客观状况。问题是对我国而言，加入世贸组织以后金融市场将逐步开放，金融业将面临发达国家金融机构
11、的强大冲击，面临经营对手日趋成熟的混业经营体制，我国现行的分业经营制度将无受到巨大挑战。从内部因素的影响来看，分业经营束缚了我国金融业的发展，形成了诱发金融危机的隐患。业务范围的狭窄不仅使银行的利润无法得到保证，还使银行的呆账居高不下，经营风险不断增加。从外部因素的影响来看，加入世贸组织以后，国内金融业必将面临外资金融机构的严峻挑战，需要通过混业经营来提高自身的综合竞争能力。如果我们依然坚持分业经营，那将会使国内金融机构在竞争中处于不利的境地，因此，无论是从促进本国金融业发展的角度还是从抵御国外金融机构冲击的角度来看，我国都存在着实行混业经营的必要性。事实上，美国金融机构，由于在金融市场上无法
12、抵御欧洲全能银行的强大冲击，也不得不游说国会于 1999 年通过金融服务现代化法以扭转劣势。因此，在新的历史形势下，我国应做出正确选择，采取合理经营模式，但必须强调的是，这需要一个过程，只有当金融市场高度发达、金融机构具有较强的自我约束机制和较高的经营管理水平、监管机关具有较强的协调和监管能力、金融法制健全时，才能最终实现混业经营，才不至于出现混乱局面。因此，在这个问题上笔者认为我国只能采取渐进的原则，即：适当沟通各业间资金融通-一部分允许部分兼业经营-更大程度的综合经营。（一）、我国现行法律体系下混业经营的法律空间6从我国的情况看， 商业银行法保险法和证券法都贯彻了分业经营的原则，这是根据当
13、时社会经济发展水平以及金融机构、金融市场和金融制度发展和完善的实际情况而确定的。但分业经营并不排斥在法律框架以内银行、保险和证券业的合理交叉。随着我国金融业发展水平、对外开放水平和监管水平的提高，特别是加入世贸组织以后面临的新形势，我国的金融法律框架应该研究如何从我国的实际情况出发，朝着混业方向稳步推进。 商业银行法最早在法律上规定银行分业经营，该法第四十三条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。 ”随后保险法也明确规定，商业保险只能由依法设立的保险公司经营，其他单位和个人不得经营商业保险业务。 证券法第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业
14、分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。 ”至此我国金融业“分业经营”的原则在法律上得以确立。从我国的情况看， 商业银行法保险法和证券法都贯彻了分业经营的原则，这是根据当时社会经济发展水平以及金融机构、金融市场和金融制度发展和完善的实际情况而确定的。但分业经营并不排斥在法律框架以内银行、保险和证券业的合理交叉。随着我国金融业发展水平、对外开放水平和监管水平的提高，特别是加入世贸组织以后面临的新形势，我国的金融法律框架应该研究如何从我国的实际情况出发，朝着混业方向稳步推进。1：从商业银行法中寻求混业的法律空间。金融分业体制的核心就是银行分业经营，我国商业银行法对银行的投资
15、限制也作了明确的规定。但笔者发现这种限定并不是绝对的限制。7首先， 中华人民共和国商业银行法第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：一、吸收公众存款；二、发放短期、中期和长期贷款；三、办理国内外结算；四、办理票据贴现；五、发行金融债券；六、代理发行、代理兑付、承销政府债券；七、买卖政府债券；八、从事同业拆借；九、买卖、代理买卖外汇；十、提供信用证服务及担保；十一、代理收付款项及代理保险业务；十二、提供保管箱服务；十三、经中国人民银行批准的其他业务。 ”该条款对商业银行可以经营的业务以列举的方式作出明确的规定。从中我们可以看出商业银行实际上可投资于政府债券、政策性金融债券等部分证券业
16、务，也可经营部分信托业务（主要是一些代理业务和保险代理业务）。其次， 商业银行法第三条的最后一项规定商业银行可经营“经中国人民银行批准的其他业务”。这实际上是一个授权性条款，它授予人民银行对商业银行经营范围的立法权.这实际上就为我们在现有体制下寻求混业经营提供了一个合法的途径。我们可以看到，我国的监管当局充分利用这一授权性规定，放宽了一部分限制，在当前的法律框架体系下，出台了一部分政策法规，比如商业银行中间业务暂行规定等，对当前的混业经营予以规范引导。第三， 商业银行法第四十三条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，得投资与非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。禁止商业银行”从事股票业务“。笔者认为这里的”股票业务“应当作狭义理解，应是指股票自营业务，对于与股票有关的中间业务比如代客买卖等经纪业务，不应包括在其中。中国人民银行制定的 2001年 7 月颁布商业银行中间业务暂行规定第七条中规定经中央银行审查批准后，8可以办理金融
