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1、1关于能动司法探析论文摘要普遍认为， “能动司法”这一概念源于美国，被称之为司法能动或司法能动主义。我国法院倡导的能动司法与美国的司法能动主义存在着本质区剐。在我国法院倡导能动司法有一定的必要性和合理性。我国法院应当施行能动司法，而且应当遵循固有的司法规律与基本规则，坚持走与司法职业化相结合的道路。 论文关键词能动司法；司法能动主义；司法克制；司法职业化 一般认为，消极、被动、中立是对司法的基本定位，司法克制通常被认为是司法权运行的内在规律。然而，2009 年，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时却明确提出了“能动司法”的理念。由此引发了关
2、于我国能动司法的热烈讨论。迄今为止， “能动司法”一词在我国司法实践和司法理论研究中的使用已呈流行之势。然而，当前司法实务界与学术界对其理解却存在着较大的偏差，有学者甚至认为其使用不当可能会阻碍我国的法治进程。鉴于其对于我国的现行司法、未来司法具有深远的影响，故有必要对之进行一定的解读与探究。 一、 “能动司法”的内涵 (一)能动司法的原有语义：美国司法能动主义。普遍认为， “能动司法”这一概念源于美国，被称之为司法能动或司法能动主义。 布莱克法律词典的界定是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机
3、构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的2新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。 ”根据上述界定，我们似乎可以确定，司法能动属于法院或者法官在司法裁判过程中如何能动地适用法律的问题。 然而，美国司法能动主义更主要体现在另一方面，即司法审查。美国联邦最高法院一旦发现立法或行政部门的法律或法规明显违反宪法，则可以宣布该法律或法规违宪，从而使其无效，这便是司法审查。美国司法能动主义最早就发端于司法审查制度。美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决，确立了联邦最高法院对国会立法和州立法进行审查的权力。起初，联邦最高法院在进行司
4、法审查时只是进行“实质上”的解释，即按照制宪者的立法原意来对宪法进行解释。但之后，尤其是在 20 世纪初至 20 世纪五六十年代，由于科技进步、社会变革等因素，美国社会矛盾日益增加，司法管辖案件的种类与范围日渐扩大，如果再按制宪者的立法原意进行宪法解释，显然有违社会公平、正义，因为制宪者在制定宪法时，根本不可能考虑到未来的发展，而修改宪法又受到严格的程序限制，故只能通过司法审查进行符合社会公平、正义的扩张性解释。而“立法性”司法能动理论主张解释宪法时，不应受制宪者立法意图的限制、更不强调必须遵循先例、为了司法判决倾向于减少程序上的障碍、喜欢作出更为广泛的裁定、主张一种广泛的司法救济权等等。 综
5、上，美国司法能动主义主要表现在两个领域即“司法审查与“法律适用”，其实质就是“立法性”司法或“法官造法”。 (二)学者主张的“能动司法”。这主要是我国部分学者从司法方法的角度而主张的能动司法。他们认为，应当从与司法克制相对立的角度来理解和使用能动司法。该主张认为，在社会转型时期，司法者在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能3动性、正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序引。该主张还认为，法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为还应具有合
6、理性，做到合法与合理的统一。可以看出，这种主张吸收了美国司法能动主义中一些合理的能动思维因素，但却明显不同于美国司法能动主义，它仅指法内能动。 综上，学者主张的能动司法，其实质就是要求法官在办案时不能机械、呆板地司法，而应当要通过司法衡平、法律实质推理、价值衡量等能动的法律方法来处理纠纷，以实现法律效果与社会效果的统一。 (三)我国法院倡导的能动司法。对此，曾有人进行过界定，即“在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方
7、法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一”。这种界定，基本涵盖了学者所主张的能动司法的内涵，但并未凸显其核心内涵。最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务；并指出，我国能动司法有三个显著特征：“服务型司法”、 “主动型司法”、 “高效型司法”。最高人民法院常务副院长沈德咏指出，人民法院、人民法官能动司法是要在正确履行宪法和法律职能，严格地适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度人民性的要求，充分发挥司法的能动作用，有效地“为大局服务、为人民司法
8、”。 4根据上述论断，我国法院倡导的“能动司法”的核心在于人民法院如何更好地服务党和国家大局，服务经济社会发展。换言之，人民法院基于服务党和国家大局，服务经济社会发展的目的需求，以最大限度地发挥和延伸司法功能。因此，我国法院倡导的能动司法与美国的司法能动主义存在着本质区别，同时又基本涵盖学者主张的能动司法的内涵，强调人民法院的司法功能在服务党和国家大局中拓展与延伸而非“立法性”扩张，故与“司法克制”基本不是同一位阶上的概念。从这个角度讲，笔者认为，将能动司法表述为“积极司法”、 “主动司法”具有同等意义。 二、我国法院倡导能动司法的必要性与合理性分析 (一)我国法院倡导能动司法的必要性 一是政
9、治需求。在我国政治体制中，人民法院是党和国家的重要机关，是人民民主专政的工具，我国法院司法必须要贯彻和落实“三个至上”，必须要体现政治性、法律性和人民性的统一。基于这种特有的政治需求，我国法院的司法工作在政治姿态上不能是冷漠、消极、被动，而应当是热情、积极、主动。 二是社会需求。我国社会正处于转型时期，由于社会变革导致社会生活主体的利益高度分化，社会关系日趋复杂，造成各种矛盾冲突；同时，全球性金融危机给我国经济社会发展带来了前所未有的困难和考验。基于当前的社会形势，我国法院的司法工作需要发挥能动性。 三是司法需求。我国法院经过十几年的司法改革，虽然取得了不少的成绩，但因偏重于职业化、制度化，引
10、起广大民众的诉讼不便、诉讼成本增加等问题。再者，我国司法中还存在诸多司法腐败、司法不公、司法不严等问题，从而严重影响到司法的公正、廉洁、高效。新时期民众对司法过高期待，而我国法院却未能提供充分司法供给。基于民众的司法需求，我国法院应当能动司法。 5(二)我国法院倡导能动司法的合理性 一是融合了司法的政治性与人民性。在我国，司法权是一种至关重要的执政权，司法必然要为党和国家的大局服务，为经济社会发展服务，为广大民众的根本利益服务。我国法院“能动司法”的核心内涵、表现形式有机融合了司法的政治性与人民性。 二是注重司法的社会效果。法治的推行，须依靠民众的参与，对法治化水平不高的我国来说，要提高民众法
11、治参与意识最直接的途径之一，莫过于通过关注某个或某类案件的具体审判，来刺激民众对法治的关注。因此，法官裁判案件，不能机械地套用法律条文，要注重社会效果。目前，我国法院的能动司法就是要求司法必须注重法律效果与社会效果的统一。 三是强调衡平司法。衡平司法，就是要强调司法中实现法、理、情的有机融合。过去十余年的司法改革，强调规则之治、制度化，却在一定程度上忽略了很多当事人对规则不熟悉、不理解，致使诉讼权利难以充分实现。因此，能动司法就是强调法官在适法过程中，要根据案件的实际情况，从社会公平、正义的角度，平衡双方当事人的诉讼权利。 四是倡导多元化纠纷解决机制。目前，我国正处于社会转型时期，社会利益主体
12、多元化，利益需求亦日趋多元化，这就需要借助多元化方式而非唯一的裁判方式，而多元化解社会矛盾纠纷在实践中的确取得不错社会效果。比如，在判决执行率普遍不高的情形下，强调调解与执行对接，就非常有价值，因为调解结案以后，自动履行率往往会很高，随之，案件执行率亦会提高。 三、我国法院能动司法的未来之路 (一)我国法院应不应当提倡能动司法 6笔者认为，能动司法值不值得提倡，应当从利弊两方面进行综合分析，再予取舍。 对利的方面，首先，我国法院倡导的能动司法与西方的司法能动主义有着本质区别，它有自己的核心内涵，同时又涵盖了学者主张的能动司法的基本内涵，其倡导的必要性、合理性凸显。其次，我国自古以来就有积极、主
13、动司法的传统，我国大多数民众也希望法院能够主动司法，为当事人排忧解难。最后，我国的法治之路，有其自己的特点，并非一定要按照西方国家的发展模式走。 从弊的方面，我们必须正视，我国法院倡导的能动司法至今尚未形成一套完善的规则体系，其外延表现亦没有明确、清晰的界定，再加上以往传统的司法理念、法官的人为性、政策考量等因素影响，在实践中，如果没有合理地引导与规制确有可能造成部分法官在司法时不知能动或不敢能动甚至盲动，从而影响到法治进程。综合利弊，新时期我国法院应不应当提倡能动司法，笔者持肯定态度，关键是未来如何正确、合理地能动司法，如何发挥能动司法的积极作用，如何遏制能动司法的消极影响，防止能动司法变成
14、司法盲动。 (二)我国法院应当如何能动司法 笔者认为，应当围绕能动司法未来可能出现的弊端而展开研究。为此，笔者提出以下几点建议： 首先，要遵循一定的基本规则。没有规则制约的能动司法，必然会导致司法盲动。笔者认为，应当要遵循以下基本规则：第一，须以党和国家的根本政策为价值取向，不能超越现行的宪法和法律，不能无限制地扩张司法权，不能搞立法性司法。第二，须由最高法院统一部署，地方各级法院遵照最高法院的要求有序实施，并实行自上而下的监督和指导，不能任由个别法院或个别法官任意而行。第三，须围绕7司法审判这一中心工作而展开。审判工作才是法院的本质工作，法院其他相关工作须为审判工作服务。第四，要求法院整体能
15、动，但并不意味不重视法官个体能动，须有机处理好两者之间的关系。第五，要求法官在审判活动中充分发挥智商、情商与法商的作用，选择最恰当的办法和时机、运用正确的方式解决纠纷。而非过分强调法官自由裁量和法律解释。第六，要求法律的统一适用，法官适用法律时，须统一司法尺度，规范裁判标准，禁止法官个案造法活动。 其次，要坚守固有的司法克制。从严格意义上讲，司法是指国家司法机关适用法律裁决纠纷的专门活动，与立法和行政相比，其运作具有被动、中立、法定和终局的鲜明特征。鉴于此，司法权在运行中往往采取一种自我克制的立场。笔者认为，这是司法裁判权启动后司法机关必须坚守的立场。如此，这是否意味着我国法院提倡的能动司法与
16、司法克制相悖?笔者认为，两者并不相悖，关键在于如何准确把握好两者之间的关系。第一，从目的层面看，两者并不相悖。两者都是为了充分、有效地维护好当事人的合法权益。第二，法院能动司法必须要坚守司法中固有的克制，比如：要遵守不告不理的原则；法院不得对当事人未向其诉求的事项擅自处分；法院不得以维护当地经济秩序为由而主动“上门”寻找纠纷解决，等等。然而，法官在坚守司法中固有的克制时，又不能机械地消极、被动、中立，要注意把握分寸；否则，可能会间接损害到当事人的权益。比如，在诉讼中，一方当事人的法律意识较强，对诉讼规则有所了解，而对方当事人的法律意识较弱，对诉讼规则根本就不懂；或双方当事人都不懂诉讼规则、诉讼能力都很差，等等。碰到这些情况，若法官还是消极、被动，不对当事人进行合理性释明，无疑会影响到当事人合法权益的实现。因此，法官在坚守固有的消极、被动、中立的裁判立场时，还要根据案件的具体情况发挥司法的能动作用。 8最后，要以司法职业化为基础，不能以消解司法职业化为代价。一般认为，十余年的司法改革，方向主要偏重于职业化、专业化、制度化，这在一定程度上促使了职业共同体
