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1、1互联网上的侵权责任：侵权责任法 第 36 条解读关键词: 网络侵权 自己责任 通知 知道 内容提要: 本文对网络侵权的基本问题、网络服务提供者和使用者自己侵权的侵权责任以及“通知”情况下的侵权责任和“知道”情况下的侵权责任之构成与承担进行了全面讨论，为正确理解和适用侵权责任法第 36 条提出了相关的建议与意见 引言如何调整互联网上的侵权行为，在全球范围内都是一个新兴的法律课题。目前世界上多数国家对互联网领域的侵权行为及其法律规则都是规定在特别法中。我国长期以来也主要是以部门立法的形式规范互联网上的行为。此次侵权责任法第36 条规定了网络侵权责任，尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的通知规
2、则和知道规则，为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据。但由于互联网本身是一种新生事物，网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权的理解和适用仍会存在很多的模糊地带。本文试图结合该条款的规定，运用民法学解释论的方法对网络服务提供者的侵权责任进行分析和讨论，以期对网络服务提供者的责任承担等问题得出更为清晰的认识。一、立法背景（一）科技发展对法律调整提出新的挑战联合国新闻委员会 1998 年会上，互联网被正式称为第四媒体。作为大众传媒，从投入商业应用到拥有 5000 万用户，互联网只用了 4 年，而之前广播花了 38 年，电视花了 13 年。1互联网以前所未有的速度
3、发展，也对人类的生活产生了前所未有2的影响。传播手段的现代化，在带给人们极大便捷的同时，也产生了新的法律问题，甚至是社会问题。如何应对各种新型的网络侵权行为，是否将网络侵权作为一类特殊的侵权行为加以规定成为侵权责任法立法过程中争论很大的问题。网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。同时，由于网络侵权行为具有广泛的社会影响性，导致人们对于网络侵权案件给予非常多的关注，也希望对网络侵权行为予以特别的规范。概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征：1、网络侵权主要发生在互联网空间互联
4、网上侵权行为的主要特征是加害行为是发生在互联网空间。随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为，导致网络上侵权行为也日渐普及和多样化。2、互联网上侵权的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者在非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人自己实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。在网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然适用，即直接实施侵权行为的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。此外，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知而未采取必要措施防止侵权行
5、为的继续，则可能依侵权法的规定而承担相应的连带侵权责任。由于网络空间的匿名性和分散性，在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人，或者即使可以通过技术手段追踪但维权成本过高。因此，在法律3规定了网络服务提供者承担连带责任的情况下，被侵权人为了实现自身利益的最大化，大多会要求网络服务提供者承担侵权责任。3、网络侵权的侵害对象主要是非物质形态的民事权益网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是受害人非物质形态的权益，如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质性质的人格权如生命权、健康权和身体权的
6、侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。互联网上侵权的大量案件涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但是一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。4、网络侵权的损害后果具有不确定性及无限扩展性由于网络侵权行为所针对的多为受害人的非物质形态的权益，导致的侵权后果往往是受害人的精神损害，其损害结果难以计量。并且，由于网络传播的特殊性，导致的侵害后果也具有不确定性。如对于传播的范围、人数等等均无法通过量化的手段加以确认。由于网络传播没有时间和空间的限制，其侵权后果影响范围也是传统的侵权方式所不可比拟的。网络侵权无需传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网络用户都可以访问载有侵权内容的网
7、站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，还可以随意删节、添加、改动，并以电子邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。5、网络侵权面临实际的诉讼难题互联网的一个重要优势就在于其可以即时更新，网站上的页面和内容处于不断4的更新和维护当中。涉嫌侵权行为的信息有可能因为页面的更新而被其他内容代替。另外，从证据学的角度，网页上的资料由于其具有可更改性，不能够直接下载打印作为证据使用，而是需要由公证机关进行证据保全。网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害后果地的认定之困难，给侵权责任法、民
8、事诉讼法以及国际私法都带来了新的挑战：一些案件难以确定侵权行为地，导致法院在行使管辖权方面陷入困境。网络侵权不是指侵害某种特定权利或利益的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。对互联网上侵权行为的研究，是对互联网空间内发生的各种侵权行为的研究，以此与发生在实在的物理空间的侵权、纸媒体上的侵权以及广播电视媒体上的侵权区别开来。2适用于传统侵权领域的各类侵权法规范均适用于网络侵权领域。但由于网络侵权行为的特殊性，在互联网产业的发展与公民合法权益的保护二者之间发生冲突的时候，仍需要做出利益的平衡。正是在这种背景下， 侵权责任法将网络侵权行
9、为做出了专门的规定。（二）立法过程中的主要争议将网络侵权行为纳入侵权法的调整范围已是理论界和实务界的共识，但在立法过程中来自网络用户、网络服务提供者、学者、法官、律师等不同的层面均有不同的声音，对很多问题仍存在许多的争议。、全面规定所有网络服务提供者的责任还是非全面的规定网络服务提供者的组成比较复杂，主要有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。实践中，最容易发生网络侵权的网络服务提供者主5要是网络接入服务者和网络内容服务商。网络接入服务提供者（Internet Service Provider，简称
10、ISP），是指为网络用户的上网提供接入服务和其他技术支持的服务提供者。网络接入服务提供者的接入服务主要有三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是宽带传输。比如中国电信、中国联通、中国移动就是典型的网络接入服务提供者。网络接入服务提供者是网络信息传输的中枢环节，在网络传输中起着至关重要的作用。通常情况下，仅仅提供接入服务的网络接入服务提供者不可能构成侵权责任法第 36 条的侵权。网络内容服务商（Internet Content Provider，简称 ICP），是指为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者。网络内容服务商的主要业务
11、是供用户浏览信息，进行信息查询和信息发布等服务。目前按照主营业务的划分，我国网络内容服务商包括搜索引擎 ICP、即时通信 ICP、移动互联网业务 ICP、门户ICP 等。网络内容服务提供者通常是将自己或者他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载，其对于内容的选择和编辑在一定程度上是可控的，因此可能构成侵权责任法第 36条第 1 款的侵权责任即自己侵权责任。提供博客、微博、BBS 以及其他聊天服务的网络服务提供者、搜索服务提供者等可能构成侵权责任法第 36 条第 2 款和第 3 款的侵权责任即通知和知道情况下的对网络用户侵权之人损害的责任，
12、实际上是对第三人造成的损害承担侵权责任。提供综合网络服务的门户网站则由于其提供的服务的多样性，有可能构成侵权责任法第 36 条第 1 款的侵权责任，也有可能构成侵权责任法第 36 条第 2 款和第 3 款的侵权责任。而网络用户（网民）利用互联网侵害他人权益的，应当承担自己侵权责任，或者还要与网络服务提供6者承担相应的来带责任。究竟是全面的规定所有网络服务提供者的责任还是只规定一部分网络服务提供者的责任，成为立法过程中争论较大的问题。 侵权责任法并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。结合网络侵权责任的立法目的，本文认为此处应当进行限缩性解释， “网络服务提供者”主
13、要指网络内容提供者，包括上述的搜索引擎 ICP、即时通信 ICP、移动互联网业务 ICP、门户 ICP 等，而不应当包括单纯提供技术服务的网络联线服务商。因为实践中大量发生的网络侵权案件主要是与网络信息服务有关。侵权责任法也主要是规范与网络信息传播相关的侵害人格权和知识产权等的行为。从比较法的角度，各国对于单纯提供通道服务的网络联线服务商也规定了相应的免责条件。3而且随着网络技术的飞速发展和行业服务的不断细化，网络服务提供者的分类也会越来越多，法律也很难预见和全面规定所有的网络服务提供者的行为。、对网络服务提供者采取较严格的责任还是较为宽松的责任对于网络服务提供者适用较严格的责任还是较宽松的责
14、任，一直是立法过程中争议非常大的问题。这其实是法的创制过程中诸多利益博弈与平衡的问题。（1） 表达自由与公民合法权益保护的冲突网络技术的发展，不仅改变了我们收集、利用和传播信息的方式，而且由于网络媒体不同于传统的大众传播媒体的特点，其交互性和即时性使得普通人拥有了媒体意义上的话语权。在世界的任何一个角落，只要拥有一台可以接入互联网的终端设备，任何一个人都可以在网上畅所欲言，而不需要事先的严格审批流程。同时，由于网站提供了免费空间和论坛，供网民发表言论，充分行使个人的表达自由。特别是网络博客的兴起，似乎每一个草根都有机会主导一定的话语权，有的人不惜7利用别人的隐私求得更多的点击量。 “人肉搜索”
15、更使得个人隐私无处遁形。4各种盗版作品的风靡网络导致个人著作权保护无从谈起。于是，有人提出网络实名制的设想，要求限制这种没有边界的表达自由。（2） 个人权利的保护与互联网产业的发展在各类网络侵权案件中，网络服务提供者显然是起到了推波助澜的作用。有人主张将网络服务提供者等同于传统媒体，要求对经由其发布的信息采取严格的无过错责任。但从世界各国的经验来看，均未将网络服务提供者等同于传统媒体。如美国 1995 年的一起直接针对网络服务商的著名案件 Prodigy 案，纽约最高法院支持原告的观点，判决被告对信息内容负责，实际上将被告视同新闻出版机构对待。但是随后在网络服务商的压力下通过了因特网自由和对家
16、庭授权法，核心在于推行网络自由化，它针对 Prodigy 案规定：网络服务商不因对其所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任；网络服务商善意地删除淫秽内容的行为不负法律责任。5对网络服务提供者采取较严格的责任，当然会最大限度的保护权利人的利益，但显然会使得网络服务提供者将更多的精力投入到防止侵权和避免承担责任当中，必然不利于互联网产业的发展，最终也不利于整个社会的进步。对网络服务提供者采取较为宽松的责任，自然有利于互联网行业的发展，但有可能导致更多的网络侵权行为的发生，漠视甚至牺牲了普通公民的合法权益。（3） 社会公众的知情权、监督权与公众人物隐私权、名誉权的冲突网络信息传播的个人化，个体获取、传送信息的自由性和交流的互动提供，打破了少数人垄断信息、控制信息的局面产生的可能， “意见的自由市场”似乎即将到来；网络为政治生活增加了透明度和开放度， “电子政务”的前景令人激动；信息的共享和言论的自由将带来社会权利的分化和公众参与社会能力的提高。6互联网的发8展使得普通公众的知情权获得了不断的延伸，甚至很多人通过网络途径实
