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1、1国家赔偿理论及实践的若干问题探讨摘要国家赔偿法自实施以来，在取得成就的同时也暴露了其中存在的问题。文章试图从理论与实践两个方面对此进行总结，并对在实践中进一步修改赔偿法提出了建设性意见。 关键词国家赔偿；理论探讨；指导实践 中华人民共和国国家赔偿法(以下简称国家赔偿法)自实施以来，我国国家赔偿工作取得了令世人瞩目的成就，但由于其中的一些规定不十分科学，实践中暴露出的一些问题，对进一步做好赔偿工作影响极大，本文拟就相关问题作一点探讨，以讨教于同仁，希望能对国家赔偿工作起到促进作用。 一、确立以和谐宪政为指导思想来统领国家赔偿审判工作的新观念，是做好赔偿审判工作的重要保证 当前，建设社会主义和谐
2、社会，已经成为举国上下的共同理念。但是，和谐社会的建设不仅由许多局部的、细节的和谐构成，而且更需要整体的和谐。社会整体和谐了，即使在局部和细节上出现了：不和谐，通过微调可能而且易于得以修正，从而使社会总是处于相对和谐的状态。宪政就是建构和谐社会一政治一法律架构的最重要的和最适宜的政治法律工具，其地位和作用是无可代替的。什么是宪政，毛泽东在 1940 年 2 月 20 日延安各界宪政促进会成立大会上发表新民主主义的宪政的演讲中指出：“宪政是什么呢?就是民主的政治。 ”“真正的宪政决不是容易到手的，是要经过艰苦斗争才能取得的。 ”在战争年代的人们，对宪政的民主特征都给予了应有的关注。而：在目前的条
3、件下，对宪政的认识不应只局限于此。我们现在2的宪政，是以宪法为前提，以民主政治为基础，以法治为基本原则，以限制权力为核心内容，以保障公民基本权利为目的之政治制度或统治模式，它是宪法规范和实施宪法的政治实践相结合的产物。中国的宪政应该在建构和谐社会中具有这样的地位和作用。依据宪法的规定，中国已经建构了相对稳定、协调及运转有效的宪政体制。其核心内容是确立了中国共产党的领导和执政地位、人民代表大会制度、体现多党合作和共商国是的统一战线和政治协商制度，体现中华各族人民的平等、团结、互助和共同繁荣的民族区域自治的制度，等等。在目前的国情条件下，这一宪政体制基本上适应现实社会和国家的发展状况，并且有较强的
4、社会一政治活力以及广泛的、有效的社会一政治号召力和组织力。现有的宪政体制，中国目前的宪政架构也为国家赔偿审判工作的开展提供了领导力量、制度保证的支撑。国家赔偿审判工作的对象是在刑事、民事行政等案件中受到国家机关不当行使权力侵害的社会弱势群体，他们向国家主张受侵害的权益赔偿，对其主张给予合法的保护，是落实国家赔偿法的具体规定的体现。同时，从社会和谐、国家安定的角度考虑，也是其中不可缺少的一项重要保证。在目前中国和谐宪政尚在建设过程中的情况下，国家赔偿审判工作理所当然地是其中的重要方面，它直接体现出宪政的民主含义。因此，加强国家赔偿审判工作，充分发挥其作用，是和谐宪政的应有之义；反过来说，和谐宪政
5、的建立，是更进一步做好国家赔偿案件审理工作的保证。 二、确立过错归责原则，是深入地开展国家赔偿审判工作的客观需要 国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益而造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。由于该条是在国家赔偿法总则部分出现，在国家赔偿法颁布实施3之后，许多学者很自然地基于这条的规定，都得出了我国国家赔偿法的归责原则是违法归责原则的结论，在司法实践中，经常以此来指导国家赔偿案件的研究、讨论。现在， 国家赔偿法已经实施十余年，无论从理论还是实践的角度，都应对此进行一些思考，我国国家赔偿是否应当以违法作为归责原则?对此应该如何认识
6、?笔者认为，首先应弄清什么是归责原则。所谓归责原则，一般是指确认和追究行为人责任的根据和基础，这种被抽象出来的根据和基础，称为侵权行为的归责原则。在民法学上，归责原则是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其承担民事责任的法律原则。虽然由于国家赔偿责任与民事赔偿责任多有不同之处，不可类同比附，但在皆因侵权行为而引起赔偿这一点来说，也有相似之处，在国家赔偿责任归责原则方面也可借用民法学体系中的术语、原则，以更好地认识国家赔偿原则究竟以何为准的问题。根据我国学者对民法相关问题的研究，从民事立法和司法实践出发，我国民事归责体系是由过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则组成，
7、根据一般的侵权行为理论，一切侵权行为的共同特征就是都有违法行为的发生、损害后果的存在和违法行为与损害后果的发生二者之间的因果关系。国家赔偿，是由于国家机关及其工作人员行使职权时的职务侵权行为所导致，如果将其侵权行为只以违法作为赔偿的原则，一是在侵权归责原则之外又增加一个“新”原则，在逻辑上犯了错误；二是在实践上也是非常有害的，如果依违法作为赔偿责任的归责原则，则出现国家机关及其工作人员在行使职权时，其行为只要没有违法，即使给受害人造成了一定的损害，其也不负赔偿责任，这在法律仍不十分完备特别是行政法律以及其他规范都不十分健全、执行起来又不十分规范的今天，对我们真正建立法治国家、让人们增强对法律的
8、信仰的目标是十分不利的，其危害的是国家的长远利益。如果在国家赔偿中借用4民法中的过错责任形式，则是一种可以较好地对受害人承担责任的形式。实际上如果借用这一归责原则，则一般不再考虑侵权行为在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，对恢复受国家机关及其工作人员的过错行为损害的权利状态是很有好处的。国家赔偿作为一种特殊的赔偿责任形式，其归责原则是从民事侵权行为法中发展而来，因此，为使国家赔偿真正起到应有的作用，应确立无过错的责任归责形式，运用这一归责原则的优点在以下方面： (一)过错归责原则是我国国家赔偿归责原则发展的方向。国家赔偿制度产生以来，在不断地发展进步。其进步不但表现在赔偿的标准、范围的不
9、断扩大，更为明显的是无过错原则的不断被确定，无过错归责原则从保护弱者的角度出发，以达到社会整体利益的均衡，体现了社会化大生产条件下的公平、正义观。国家赔偿中的赔偿主体与受害人相比，其力量相差之悬殊是无法比较的。因此，在国家赔偿中更应该适用无过错归责原则，使受害方的利益得到充分的保护。 (二)对进一步地迅速提升国家机关、特别是行政机关的依法办事观念起到积极的促进作用。为建设法治国家，国务院已经制定出了远景规划，出台了依法治国的纲要。但要真正地落到实处，特别是增强公务人员的执法观念，却不是一朝一夕的事，因此，让国家机关公务人员在实践中历经国家赔偿案件的洗礼，在真实的感受中知道过错会产生什么后果，是
10、非常必要的。 三、对赔偿工作的一些建议 由于在指导思想和赔偿原则上存在上述问题，因此在实践中有许多不尽如人意之处。在此以笔者所在的人民法院的赔偿工作情况为例。笔者在人民法院十余年的实践中，出现的问题既有实体方面的，更多的是程序方面的。据有关资料反映，5程序问题包括听证制度实行得不全面；法律文书制作方面存在普遍性的问题是决定书缺少针对性。在卷宗装订方面存在卷宗内缺少案件审批表等必要的材料，甚至没有司法侵权行为的依法确认材料。为尽快克服上述问题，笔者建议： (一)尽早出台人民法院为赔偿义务机关的国家赔偿案件的办案程序审理国家赔偿案件的证据规则关于刑事赔偿工作若干问题的规定人民法院赔偿委员会审理赔偿
11、案件实行听证程序的规定，尤其是“证据规则”。由于审理国家赔偿案件缺乏质证、认证的程序规定和相关证据规则，导致一些赔偿案件举证责任不清、事实难以认定，影响了公正审理和依法作出决定。对于这个问题，是否可以参照其他相关证据规则，提出赔偿请求人、赔偿义务机关各自应承担的举证责任以及证据的交换、质证、认证等相关程序规定，并在实践中总结提高。对此，希望最高司法机关通过制定司法解释予以统一和规范。 (二)修改有关规定。具体地说，必须修改最高人民法院关于人民法院赔偿委员会办理赔偿案件程序的暂行规定中关于不公开审理赔偿案件的规定，增加关于实行听证程序的规定，并以此为基础，制定比较详尽的人民法院赔偿委员会和作为赔
12、偿义务机关的人民法院办理赔偿案件的程序方面的具体规定。 四、对几个具体问题的基本认识 (一)在赔偿程序中增加开庭审理程序和上诉程序。虽然国家赔偿法规定在中级以上人民法院设置由三至七名法官组成的赔偿委员会，作为司法赔偿的最终决定者，但这个机构既没有辩论程序，也没有上诉程序。这与人民法院刑事诉讼、民事诉讼中公开审理程序差距太大，人民法院赔偿委员会决定书作出即生效。赔偿6请求人在赔偿案件诉讼中对自己赔偿请求理由没有充分行使辩论权。为了更好地体现“以人为本，司法为民”的法治理念，建议修改国家赔偿法时增加庭审程序和上诉程序。 (二)没有事实证明有犯罪重大嫌疑人的错误的拘留范围难以把握和认定。 国家赔偿法
13、第十五条第(一)项规定中的“没有事实证明”的“事实”的含义不够明确。案件事实是通过证据来获得证实的，但实践中大量存在的是一些因认定赔偿请求人犯罪重大嫌疑的主要证据不足而被释放的案件，这种情形赔偿义务机关往往以虽然主要证据不足，但尚有一定的证据证实其有犯罪嫌疑为由，而不予赔偿。因此，主要证据不足是不是就意味着没有事实证明，在实践中不好把握。此外，对于犯罪重大嫌疑中的“重大”界限也不够明确。什么是重大嫌疑?在实践中赔偿义务机关往往以主要证据不足将刑事拘留的强制措施变更为取保候审后，就不了了之，也不下撤案结论，一旦赔偿请求人提出赔偿申请，就以未经确认为借口不予赔偿。由于“事实”和“重大”的含义不够明
14、确，赔偿义务机关如果不愿承担赔偿责任，一般都能找到理由来说明其拘留行为的合法性。鉴于上述情况，立法上应对这一问题作出有利于赔偿请求人和便于执法操作的规定。 (三)经再审数罪并罚中一罪改判无罪是否属于赔偿范围的问题。数罪中一罪改判无罪，另一罪仍然成立，但原判刑罚已经全部执行。如某人因贪污罪和盗窃罪被判处有期徒刑 7 年，其中贪污罪 5 年，盗窃罪 2 年，合并执行 5 年。在执行 4 年后其贪污罪被再改判无罪，后该犯要求对多关的 2 年予以赔偿。这种情况是否应予赔偿，认识上存在分歧。有人认为不属于赔偿范围，理由是国家赔偿法第十五条明确规定是“再审改判无罪，原判刑罚已执行的”才属于赔偿范围，而申请人虽原7判的贪污罪被否定但盗窃罪仍然存在。因此，申请人总体上仍属有罪而不属于赔偿法规定的“无罪”。赔偿法关于“无罪”的规定是针对被判刑主体而言，而不是针对某一罪而言的。笔者认为，赔偿法所称的“无罪”应当是针对具体的罪和刑而言，而不是针对人而言，否则明显有失公允，对保护被害人不利，而且也符合立法意图。但由于法条措辞比较含糊，虽然最高人民法院赔偿委员会法赔复19961 号批复已为该观点提供了依据，而由于这是属于个案的内部批复，不能作为赔偿决定的引用依据，而且从理论上难以驳倒前一种意见，因此，需要在立法上予以明确。
