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1、1古今惩贪与治盗的宽严比较关键词: 贪赃/贪污/官盗/民盗 内容提要: 考释中国古代贪赃、官盗、民盗等罪名与刑罚，审视现行刑法中的贪污、盗窃罪名与刑罚。比较古今：古严惩官贪，宽治民盗，今则严惩民盗，宽待官贪。传统的立法经验大有借鉴的意义，现行刑法极有修改的必要。 一、引言翻阅现行刑法及相关的司法解释，发现一个“官贪 5000 与民盗 500”的问题。这也许不值得大惊小怪，但不能不关注它的反差：官与民，贪与盗，5000 与 500，官对贪，贪对 5000，民对盗，盗对 500，一一对应，颇耐寻味。业内人一看便知，此乃新刑法及相关司法解释所规定的贪污与盗窃构成犯罪、予以刑事处罚的底线。应当说，这个
2、提法并不十分准确，但无伤大体，可以成立。首先关于数额。尽管刑法只规定盗窃“数额较大”者方构成盗窃罪，没有将数额数字化，但 1997 年 11 月 4 日最高法院审判委员会所作的司法解释则明确规定数额较大的底线是 500 元。相对而论，刑法对构成贪污罪的底线作出了较为具体的规定：一是贪污数额不满 5000 元的，只是情节较为严重才构成犯罪，处以刑罚，若情节较轻，则由其所在单位或上级主管机关予以行政处分；二是贪污数额在 5000 元以上不满 10000 元的，只要有悔改表现，积极退赃，亦可由其所在单位或上级主管机关予以行政处分。可见，构成贪污罪的数额底线不一定是 5000 元，既可低于5000 元
3、，亦可高于 5000 元。若将二者作一平衡，去其两端取其中，就可以视底线为 5000 元。而在司法实践中，官员贪污 5000 元就简直是家常便饭，不值得动用司法资源。从而一个令人震惊的差额就显现出来：贪污构成犯罪的数额是盗窃的 102倍，反之，盗窃构成犯罪的数额是贪污的 110。其次，关于罪名和主体。贪污是官的专利，只有官才可能贪污，凡贪污者皆官也，法律术语称国家工作人员。官即使利用职务之便窃取公共财物也不是盗窃而是贪污，官只有没有利用职务之便而行窃才构成盗窃罪，而这种情况几乎不会发生，即便发生也极为罕见。因为官员利用职务之便行窃，既实惠，又安全，反之，官员不用职务之便而行窃，既不实惠，又不安
4、全，只有智力不健全的官员才可能干这种愚蠢的勾当。这样一来，盗窃几乎成了专用之于民的罪名。民只有盗窃罪，没有贪污罪。笔者本来搞的是中国法律史。史者，死也，一去不复返也。生人与死者打交道，且在计划经济向市场经济转型时期，受功利主义的影响，这门迂阔而不切于实用的学科就多少有些令人少兴。无聊之际，试着走出自己的领地，学做一次两栖动物，结果便有上述发现。不能否认，1997 年刑法较 1979 年刑法有长足进步，越来越与国际文明社会接轨了，不仅受到学界的普遍好评，也受到国际舆论的赞许，与1979 年前三十年无法无天相比就更不可同日而语。但再往前看，翻开历史上的老皇历来对照，就未必尽如人意。至少在我看来，我
5、所发现的问题不是今非昔比，而是古胜于今。这并非单纯地发恋古之幽情，更非以古非今，而是实事求是。我是戴着历史的眼镜，使用比较的方法，采取对现实的批判建设性态度来观察现行刑法的，相信能提供一个思考现实问题的历史视角。二、罪名比较任何人都离不开吃穿住行，都必须从事物质生活；任何社会都离不开一定的经济条件，都必须建立在一定的经济基础之上。因此，创造物质财富，满足物质生活的需要，维护正常的经济和财产秩序，应当是人类的永恒课题。人类有各种各样的犯罪，而最持久最普遍的犯罪恐怕是侵犯财产罪，即便不是侵犯财产罪也大都与物3质利益有关。从侵犯财产罪的主体看，可大致分为两类，一是官，二是民。这两类人的身份地位自古至
6、今就有很大不同，将来也不会相同。因而虽然都是侵犯财产罪，但定罪量刑的宽与严却不应该相同，事实上也从来不相同。历史是发展变化的，但变中有不变，无论古还是今，无论从哪个角度看，同样是侵犯财产罪，应当对官严，对民宽。然而这“应当”在古代是事实，在当今则相反，当今的法律出现了反常现象。（一）墨与贪污史载，早在虞舜为帝时大法官皋陶就创立了一个罪名，叫做“墨”，按叔向的解释：“贪以败官为墨。 ”贪而能败官者，非官莫属，说明贪的主体是官，官与贪有不解之缘；败官即败坏官风、官德、官纪，侵犯了官的整体利益；个体之官为满足其特殊利益的需要而行贪，从而侵犯官阶层的整体利益，是极其严重的犯罪，故称之为“墨”；墨者，黑
7、也，彻底的黑，从里到外全黑。官贪定罪为“墨”，说明已经变黑了，变质了，不可救药了，不仅不配做官，也不配做民。一个“墨”字，不仅为罪行定了性，又传递着立法者坚决维护官阶层整体利益和严厉打击个体官员犯罪的强烈信息。叔向是春秋时期晋国的贵族，他的解释未必完全符合古义，但至少反映春秋时期官方的态度。商朝是中国历史上第一个有文字可考的王朝，它在建立之初就制定了官刑。官刑中有“三风十愆”的规定，其中的二风六愆可归之于贪：一是“恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风。 ”“巫风”包括二愆，即舞与歌，像邪教徒一样狂歌乱舞，荒芜政事，尽情享乐。二是“殉于货色，恒于游畋，时谓淫风。 ” “淫风”包括四愆，即货、色、游、畋。
8、货者贪财也，色者贪色也，游者贪玩也，畋者贪猎也。仅从称谓上看，商朝的“巫淫”之风，类似于今日的“腐败”之风，不仅是犯罪，又深深地打上了古人强烈的4廉耻观念以及对违法失德之官的鲜明立场。三代时期五刑之中有一种刑罚也称“墨”，秦汉时期改称“黥”。其具体行刑方法是刀割犯人的面部或额部，再涂之以墨，在最显著最能体现人的尊严的位置留下终身抹不掉的黑疤，不但受苦于一时，且受辱于一生，至死难以与常人为伍。这种刑罚在宋朝以后演变为刺字之刑，明朝时，官吏犯贪墨之轻罪竞刺以“官盗”的字样，盗官若起除刺字则杖 60，再补刺。墨刑是轻刑，其用途很广，不专门用来惩处墨罪，它是否源于墨罪尚待考证，但在通常情况下，应是先有
9、此罪而后有此刑，先犯可耻的墨罪而后处以墨刑使其受苦受辱。皋陶创立的墨罪也为后世频频使用，通常称为“贪墨。 ”朱元璋出身贫寒，受过贪官污吏虐待之苦，又深知官员贪墨最能激起民愤，是王朝灭亡的根本原因，因此最恨贪墨之官。他用极为粗俗的语气说：“从前我在民间对，见州县官吏多不恤民，往往贪财好色，饮酒废事，视之漠然，心里恨透了。 ” 这是贪墨史实的真实记录，反映了一位贫民出身的专制帝王对贪墨罪的严正态度。他还总结说：“吏治之弊，莫过于贪墨。 ” 贪墨是官员的本性，一旦发病就如同瘟疫一般迅速蔓延，为此，朱元璋亲手编制明大诰，其中 80以上条款是针对官吏的，一半以上是惩治贪墨的。古之贪墨与今之贪污，在犯罪主
10、体、犯罪行为、行为对象等方面，有相同之处，是同一性质的罪名。从这个意义上说，古之贪墨即今之贪污，今之贪污即古之贪墨。但二者至少有两点不同：一是内容不同，贪墨包容广泛，而贪污则包容狭小。两相对照，前者限制多，后者放纵多。二是罪名，贪墨与贪污有一字之差，一为墨，一为污，墨与污均为形容词，均为贬义，均含价值判断，但由墨到污，颜色变浅了，性质变轻了，态度变软了，对贪污这种严重的犯罪变得“文明”起来了。（二）赃与贪污5在古代，一切有关侵犯财产的犯罪都统统称之为“赃”。赃的基本含义是通过不法或不道德手段获取他人财物，包括官有财物，也包括私有财物，统称为“赃物”，其主体既可为官，又可为民。不管主体是官还是民
11、，也不管财物姓官还是姓私，只要以不当手段谋取就属同一罪名，不因主体的贵贱、财物的归属而另立罪名。但在更多情况下，犯罪的主体主要是指官。官犯此罪，又称“贪赃”，贪赃之官又称“赃官”。古有“赃官”之说，无“赃民”之说，贪赃者必官。至于民犯赃罪则另有称谓，一般称之为盗。赃罪亦由来已久，至晚在汉朝就有了“吏坐赃者”。 “坐”大概取意坐享其成，不劳而获，或侵吞，或搜刮，或索取，或受求；以此类方式而得不义之财，谓为赃；坐赃者，吏也。合而言之为“吏坐赃”。在汉朝，坐赃者只能是官吏，因为只有做上了官吏的美差才能坐享其成。但坐赃并非美称，一旦坐赃就要坐牢，甚至掉脑袋，终身不能做官，世代不能做官，使本人、家人及后
12、代蒙受耻辱。至唐朝，有关赃罪的立法已相当成熟。 唐律疏议杂律开篇便称：“赃罪正名，其数有六，谓受财枉法，不枉法，受所监临，强盗，窃盗，并坐赃”。赃罪是总罪名，下设六个分罪名，将赃罪条理化，类型化，形成为系统，但赃罪的主要主体依然是官。六个赃罪中有三个是专门为实权派官员设立的，并由重到轻依次排在前面，即受财枉法、不枉法、受所监临。能受财枉法者、受财不枉法者、受所监临者都是掌握行政、司法权力的实权派官员，为这些官员所设的这些罪名大体相当于现行刑法中的受贿罪，但又不限于受贿罪，其中，官员在其监临范围内收受任何人的任何财物包括礼物，不管是否是行贿，也不管是否枉法，只要接受，就定罪为“受所监临”。最后一
13、赃即坐赃，虽不排除民，但主要是官，既包括实权派官员，也包括其他一切官员，所有官员凡以不正当手段侵犯官私财物又不便于归类的，都统统为坐赃。有些在今天看来只是鸡毛蒜皮大的小事，甚至与财物没有直接关系也属坐赃。比如6“于官私田园，辄食瓜果之类，坐赃论， ”“即持去者，准盗论”，不论官家私家，一个瓜果也不能吃，必须两袖清风，一尘不染。照此推论，如果官员到民家吃喝，那不仅不是亲民的表现，而是公开坐赃。官员有责任为辖区内的河湖修堤防，若不修或修而不及时，以致“毁害人家，漂失财物”，在唐则以坐赃论。官物必须与账目相符，若有多少，则以多少之额，坐赃论，即便用于官家也是坐赃，时称“计所欠剩坐赃论”；合法使用官物
14、，用后有盈余，却置之不理，视为无主之物，是为“放散官物”，也属坐赃。报告灾情“不以实”，或大灾小报，或小灾大报，致使赋税征收或多或少，以坐赃论；兴建工程，隐报劳工人数，或报而不实，按劳工工值，以坐赃论。诸如此类，虽细无遗，不胜尽举。六赃除上述四赃外，还有两赃，即强盗和窃盗。通常认为，盗者，民也。唐则不然，唐朝的盗不是专为民开设的罪名，同时也适用于官，甚至主要适用于官。关于这一点，下文将详加阐述。可见，六赃的绝大多数是专为官设立的，即使为官民共设者，也主要是针对官的。总之，唐朝将一切侵犯财产的犯罪都归之于“赃”，仅用一字就做出了精确的概括，言简而意赅，足见其归纳抽象的认识能力；从分类和具体罪名的
15、排列上看，前后有序，浑然成体；而惩治的重点又十分突出，先治官后治民，先实权官后一般官，先重赃后轻赃，最后以坐赃拾遗补缺；从律文上看，虑事周到，规范详尽，巨细无遗。唐律是中华法系的代表性法典，它不仅总结了唐以前历代王朝的立法经验，也为唐以后历代王朝所效法。宋朝的刑统几乎是唐律的翻版。明朝继承了唐律，且有发展。它沿用”六赃”罪名，提高其在法典中的地位，将其纳入第一篇名例中，作为法典的原则，律首还附有“六赃”图，并依据犯罪主体的不同，将盗区分为监守盗与常人盗，以示重点打击官员盗窃行为。同时，有关官员赃罪的律文较前大为增加，规定更加全面、细密，仅“受赃”就专列一卷。如同宋刑统是唐律的翻版一样，清7律是
16、模范明律而成的。有理由说，重视赃罪特别是官员贪赃罪的立法是中国古代法律不间断的传统。与古代赃罪相比，现行刑法有明显的缺陷。比如，现行刑法第五章“侵犯财产罪”，本是个很高的概括，本应包含很多内容，然而“贪污贿赂罪”却排除在外，似乎不属于侵犯财产罪，而实际上，无论古今，也无论对国有财产或私有财产，都是极为严重的犯罪。结果本章题目虽大，却内容单薄，如同矮小的身材戴顶特大的帽子，显得极不协调。贪污贿赂罪的主体基本是官员，如考虑到该罪的严重性，将其单立成章也未曾不可，但在编排上却列为第八章，与性质相同的“侵犯财产罪”相比措后三章，中间夹杂两章性质不同的犯罪，这种编排缺少必要的逻辑性，有害于刑法分则体例的有机整体性。不光是逻辑体例问题，更重要的是立法精神问题。刑法中各章的排列既体现立法技术，也反映立法意图。越是重要的社会关系越需重点保护，越侵犯重要的社会关系罪行越严重，越要重点打击，越排在法典的前面。在这个问题上，无古无今，古今相通。唐律分则的第一篇为什么是卫禁？卫者，宫廷警卫也；禁者，关津要塞之禁也。皇帝和领土安全最神圣，故为首篇。为什么 1979
