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1、1从“一般条款”到一般条款关键词:一般条款诚实信用原则立法理念 内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促
2、进侵权法的现代化。 一、 “一般条款”在侵权行为立法中的误读 (一)作为规范模式的“一般条款” “一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。 （“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：侵权行为法(第一册)，中国政法大学出版社 2001 年版，第 45 页。 ）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求
3、之基础的法律规范。 ”1(P42)、2(P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之2基础”。1(P42)以法国民法典为例， “尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第 1382 条至第 1384 条第 1 款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或
4、者准行为是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。 ”1(P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。2(P249)、3“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如芬兰赔偿法第 2 章第1 条第 1 项、瑞典赔偿法第 2 章第 1 条（芬兰赔偿法第 2 章第 1 条第 1 项规定， “无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。 ”瑞典赔偿法第 2 章第 1 条规定， “无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本
5、法相反的规定，就必须对损害予以救济。 ”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。1(P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定， “民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。 ” (二)一般条款之本意 研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。 （规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、 “公平裁量”、 “重大事由”。与之相对，
6、描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如， “刑法”、 “婚姻法”)。德伯恩魏德士：法理学，丁小3春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 90 页。 ）该概念通常认为“只具有规范价值，而不具有叙事价值，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。 ”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社 2001 年版，第 46-47 页。 ）这类概
7、念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。 “法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。 ”4(P46)某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题
8、。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。 基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者
9、，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描4述性。该概念的出处在于， “瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。 ”5(P34)一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在
10、这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。6(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。 ”5(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与
11、司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的标准的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的规则作为理想。此处所谓标准是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓规则是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”7(P467)体现这一民法范式的立法是瑞士民法典， “只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，5形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。 ”8(P356)一
12、般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。9(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此， 瑞士民法典在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的 20 世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。8(P162) 二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变 一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。 “所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成
13、文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。 ”10该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。 (一)从裁判规范到行为规范 以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；11(P4)以归责为侵权行为
14、法的中心论题。11(P1)侵权法之意旨在于要求裁判之用， （“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们6便是裁判规范。 ”黄茂荣:法学方法与现代民法，中国政法大学出版社 2001 年版，第 110111 页。 ）主要用于规范法院和原告。 （魏德士在评价德国民法典第 823 条第 1 款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是
15、一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。德伯恩魏德士:法理学，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 63 页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。 ）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社
16、会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。 (二)侵权法的中心从立法转向司法 完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，7而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。 “毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？可归责，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文
