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1、1关于法定公证 公证制度是预防性的司法证明制度，也是保障民法、经济法实施的程序性法律制度，是我国司法制度的重要组成部分。公证制度是一种古老的法律制度，是商品经济发展的产物。它起源于古罗马共和国时代，距今已有两千多年的历史。我国的公证制度是新兴的法律制度。1946 年，哈尔滨市人民法院首先开办公证业务，沈阳、上海等地的人民法院也相继开办了公证业务。建国后，公证制度在大中城市得到推行。1951 年 9 月 3 日，中央人民政府颁布的中华人民共和国人民法院暂行条例规定，公证由市人民法院和县级人民法院负责办理。1952 年，根据第二届全国司法会议精神，公证工作转为为经济建设服务为重点，主要办理公私之间
2、签订的经济合同公证。1954 年，公证转归司法行政机关直接领导和管理。1956 年 7 月 10日，国务院批准的司法部关于开展公证工作的请示报告指出，要在三十万人口以上的市设立公证处，其他的市和侨眷较多的县如不具备设立公证处的条件，则应在人民法院中附设公证室；同时指出要通过公证监督合同的确切执行。到 1957年，全国共有 51 个市设立公证处，553 个市、县人民法院设立附设公证室，652 个县人民法院指定专人办理公证；全年办证 29。35 万件。公证制度的建立和发展，有效的地维护了社会的经济、民事秩序，为我国国民经济恢复和社会主义改造的顺利进行提供了法律保障。1956 年 9 月 19 日，
3、董必武同志在党的第八次全国代表大会上指出：“公证制度是认证机关团体和公民法律行为的一种良好制度，应该加速进行”。1979 年以来，在党中央和国务院的关怀下，各级司法行政机关和广大公证人员，坚持党的一个中心两个基本点的基本路线，坚持为改革开放服务，为经济建设服务，为国家的长治久安服务的工作方针，努力拼搏，使公证在促进城乡经济体制改革，完善农村联产承包责任制，转换企业经营机制，引进外资，建立社会主2义商品经济秩序等方面 发挥了积极的作用。公证制度也得到迅速发展。到 1990年底，我国已设立公证处 3180 个，拥有公证员 1。8 万人，年办理各类公证 1600万件；公证书发往一百多个国家和地区，在
4、国际上赢得了良好的信誉。现行公证制度是计划时代的产物，在国家实行社会主义市场经济的今天，它已经失去了其赖以存在的经济基础。一九八二年国务院通过的中华人民共和国公证暂行条例已“暂行”了二十余年，在许多方面已不能满足社会发展的需要，一九九三年党的十四届三中全会对公证机构的性质重新进行了定位，二 000 年七月，国务院批转司法部的关于深化公证工作改革的方案明确了公证机构为“自主开展业务、独立承担责任、按照市场规律和自律机制运行的公益性非盈利性的事业法人”，但其“行使国家证明权”的性质并没有改变。因而，围绕公证行为的属性及公证行为是否具有行政可诉性的争议也一直没有停止。 公证法（送审稿）也作了类似的规
5、定。本文结合实际拟就法定公证问题谈谈自己的浅见，以期对公证立法、司法实践有所裨益。公证是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济民事流转秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和其他组织的合法权益而设立的一项预防性的司法证明制度，是我国司法制度的重要组成部分。公证作为一项非诉讼手段，在经济活动和社会生活中，有着无可替代的作用。然而，现实生活中，公证的社会认知度较低，有些人甚至对公证产生错误的认识，使公证的职能不能充分发挥。为使公证得到健康发展，有人提出在我国公证立法中应确立法定公证的规定。围绕此问题，学界和公证实务界展开了激烈的讨论，学界多从市场经济本身的需要阐述，公证服务应当是自愿的；公证实务
6、界的同志多从发挥公证的职能上论证，确立法定公证的必要性。笔者拟从法定公证的涵义、我国立法中是否应确立法定公证制度、以及如何3确立法定公证制度等问题略抒己见，以期抛砖引玉，共同研究、探讨此问题。一、法定公证的涵义法定公证又称强制公证或必须公证，它是就公证事项的重要性而言的，在社会生活中，某些重大的法律行为、法律事件和文书，法律明文规定为必须公证事项的，均必须进行公证，否则，将不发生法律效力。至于当事人是否去公证机构进行公证，则完全是自愿的，国家并不强迫。如果办理公证则产生相应的法律效果，法律关系所确立的权利义务关系生效；如果不办理公证则要承担法律关系不生效的法律后果。这就是说，即使是法定公证也必
7、须是由当事人自愿申请去公证的。法定公证的涵义，在我国目前公证法学界大体有三种不同的主张：一是成立要件说。这种观点认为，法定公证是指“法律、法规规定当事人必须公证的事项，未经公证，其行为、事实或文书不能作为法律关系确立、变更或者解除的成立要件。双方当事人约定必须公证的事项，未经公证，其法律关系不能确立、变更或者解除”。二是生效要件说。这种观点认为，必须公证是指“法律规定对一些重要的民事法律行为必须公证，否则不发生法律效力。三是成立生效要件说。这种观点认为，必须公证是指依照法律规定或当事人的约定，某项行为必须进行公证才能生效，那么公证就是该项法律行为生效的条件。只有经过公证，该项法律行为才能成立，
8、并发生应有的效力。如果没有履行公证程序，该项法律行为就不能成立，也就不能发生法律效力。上述观点都认为，法定公证是某些民事法律行为成立或生效的形式要件，不经公证程序，该民事法律行为就不具有成立或生效的效力。但公证究竟是某些民事法律行为成立的形式要件还是生效的形式要件呢？笔者认为，在这种情况下，公证应是该行为的生效要件。其理由是：4长期以来，我国民法学者没有在理论上区分法律行为成立与生效，只是笼统地将二者混谈，甚至认为是一码事。 中华人民共和国合同法颁布以后，将二者区别开来。合同法第 25 条规定“承诺生效时合同成立”，第 44 条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、
9、登记手续生效的，依照其规定”。由此可见，合同成立体现的是当事人的意志，是意思自治、合同自由的反映。只要当事人就合同的主要条款达成一致，即使在形式上不符合法律法规的规定，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同照样成立，也就是说公证不是合同成立的必要形式要件。而合同生效则体现的是国家对合同价值的判断，是国家对合同行为的干预。这种干预就成为合同能否产生预期效力的前提，如果不具备这个形式要件，则该合同不能生效。因此，法定公证的涵义应当是指法律法规规定某些重大、复杂的法律行为必须经过公证才能发生法律效力。为保持法律的统一， 公证法（送审稿）的观点值得商榷，法定公证以生效要件说为宜。 二、我国立法是
10、否应确立法定公证问题在我国是否应确立法定公证问题，在学界和公证实务界存在两种截然相反的观点，即否定说和赞成说，两种观点似乎都很有道理，都有充足的理由。否定说认为，法定公证即必须公证，它与公证机构的社会中介组织性质和社会主义市场经济的发展要求是不相适应的，在立法上存在着障碍。其理由是：（1）作为市场中介机构的公证机构，既是市场经济的法律服务者，又是市场经营活动的直接参与者。公证服务的有偿性显属交易作为，公证机构与公证相对人之间的法律关系当然是契约关系。确立必须公证制度，从根本上有违自愿的原则，剥夺当事人对服务贸易的公平交易权和选择权，有“强制交易”、 “强制消费”之嫌。（2）公众对法律的需求是考
11、虑法律供给的决定性因素。由于社会对公证的认知很5低，对强制公证缺少公共选择基础，过分执着于强制公证条款的设立，只能对公证立法的整体推进产生消极的影响。（3）在其他法律没有规定强制公证的情况下，公证立法单独作出强制公证的条款，在立法程序上较难以通过，也会造成法律之间的冲突。在我国民商立法规定公证的条款非常少的情况下，公证立法中单独行动，设立必须公证的条款，必然造成法律之间不协调、不配套，最终出现难以执行的尴尬局面。（4）政府的审批、登记、备案、鉴证等实际上就已起到确认作为，公证纯属多余。公证机构作为经营者，其利益不是靠行政强制、消费垄断或其它不公平手段而谋就，而要依赖于以法律为保障的公平竞争。以
12、行政强制为依托的市场垄断行为终将因背离公平竞争原则、阻碍市场潜能和活力而遭摒弃。强制公证制度的设立，会形成新的“司法壁垒”，造成双方竞争起点、外部竞争环境的巨大差异，有违公平竞争原则。赞同说认为，在我国确立法定公证制度，是公证的职能和我国的法治国家建立的要求。笔者也持此观点。其理由是：（1）公证具有半官方半民间双重属性，它的半官方性是公证机构由法律授权代表国家行使公权力，具有准行政行为的性质。法定公证体现的正是国家对特定行为的干预，在行政法上是依据的。对于一些重要的事项，要求公证部门审查把关，是确保信息真实和交易安全的要求。（2）由于受传统重视治疗而轻视预防的影响，公民的法治意识普遍不强，我国
13、法治国家的建立之路必然实行自上而下的“推进型”，法定公证制度是符合我国推进型的国情的。我国公民习惯于追求“少花钱多办事”，从各级政府到社会组织、公民个人急功近利，追求短期效应的现象非常普遍，不注重从长远上解决根本问题，往往6是头疼医头，脚疼医脚。公证可以在法治建设中发挥其预防功能，使市场主体的行为步入法制的“林荫大道”。公证乃法治国家的治本之策。（3）我国公证不发达的主要原因是缺少法定公证的支撑。在现行的民法通则、合同法、担保法、城市房地产管理法、公司法等重要的法律中，根本就没有公证的条款或虽有也是非常的少，体现不出公证在市场经济中的职能，更难以发挥其应有的作用。（4）行政体制改革的关键是转变
14、政府的职能，而确立必须公证制度有利于转变政府职能。公证的沟通、服务、证明、监督作用，可以减轻政府管理的压力，发挥社会资源优势。虽然政府在办理登记、备案、鉴证、审批等手续时都要进行审查，但是这种审查仅仅是一种形式审查，而不应该是实质审查。在市场经济发达的国家，政府往往将合同、公司章程等的审查交给公证机构等其他中介组织进行，而政府机构只进行形式审查，根据公证机构等中介组织的文书，作出相关登记、备案、审批或鉴定。比如房地产管理部门凭公证机构出具的继承权公证文书为继承人办理房产继承，就可省去其对继承人继承权的审核，减轻了其工作压力，也避免了因继承人权益之争带来的风险，其风险转嫁给公证机构来承担。如果全
15、由政府审查，必然会增加政府的更多开支，也会降低政府的工作效率。德国的不动产登记制度的规定可以借鉴。（5）可以充分发挥公证的预防性作用。公证之所以具有预防功能，是由其事前证明、事前监督职能决定的，公证证明和公证监督是在各类法律行为设立、变更或终止等关键环节和行为实施过程中所作出的，是在当事人无争议的情况下实施的。据权威部门的统计结果显明，没有经过公证的合同的履约率仅为 50%，而经过公证的合同的履约率为 98%以上，极个别没有履行的也多在公证员的调解下得到履行。公证每年制止不法经济行为涉及的标的以百亿元计，为国家挽回经济损失也高达7数十亿元。三、在公证法中是否应确产法定公证的具体事项此问题同样也
16、存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，在即将出台的公证法中应规定法定公证的条款，其中写明法 定公证的事项。其理由是：（1）由于中华人民共和国公证暂行条例没有规定法定公证的条款，才造成人们对公证的模糊认识，有些人甚至认为公证是可有可无的，合同、行为、文书等不公证照样有效，多一道程序多花钱。公证的社会认知度低的现实，说明公证在现阶段仍属于幼稚的法律服务行业，法律给予一定的保护是必要的。（2）正是由于公证暂行条例没有规定法定公证的条款造成在已出台的民商立法中，公证制度不被重视。我国现行的法律法规中，规定公证的只有合同法第 188条、 担保法第 43 条、 继承法第 20 条、 招标投标法第 36 条、 收养法第 15 条、第 21 条、国务院城市房屋拆迁管理条例，但其数量少且多为选择性条款，而重要的民商立法如：民法、婚姻法、公司法、房地产管理法、土地法等都没有公证的规定。在公证立法中率先作出法定公证的规定，对我国民商立法将会起到引导作用。（3）在公证立法中规定必须公证的条款，是我国公证能健康发展的重要保证。在我国
