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1、1关于行政法的正式渊源 摘 要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分
2、为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。 ”如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它
3、和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好2比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的
4、正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。一、经久不绝的迷惑在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家 AV戴西在 1895 年的宪法研究导论一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本
5、位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的实证行政法学与当代行政法学的基本难题一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法是什么或如何存在的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。 ”根据包文的观点，行政法学的研究过分注重行政法的价值3评判而忽视实证分析，甚至把事实问题和价值问题混为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法
6、的外延的理论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内？事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著法律对行政的控制现代行政
7、法的法理解释一书的第五章就冠以“控权观念下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，实体行政关系与以保障这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但是却不能为他们找到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在反杜林论中的一句话：“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。 ”事实上一个事物的价值是由于另外一个事物的需要而产生的，所以事物的价值属性都是不确定的，好比“马尾巴的功能”一样，无论从哪个立场出发，
8、都可以找到4行政法的所谓“理念”和“本质”；行政法的基础理论让人迷惑，就像“马尾巴的功能”让人迷惑一样。因此，目前行政法各派理论的争议注定是不会有结果的，我们不得不去寻找别的出路。在日常生活中，我们会发现这样一种现象，事物的外延往往是确定的，但是它的内涵却会随着场合的变化而变化。比如一个从事教学的人，课堂上是老师，回到家是丈夫和父亲，在社交场合，则可能是同学或朋友。无论是用老师、儿子、父亲、丈夫或同学来定义他，都是不全面的，因为他的本性存在于他自身，而不是存在于各种特殊身份里。既然事物的外延比内涵更具有确定性，而其价值则几乎是各人自取所需，那么对于行政法的研究，与其纠缠在以价值取向为坐标的所谓
9、的“基础理论”上，还不如多做一些实证性的考察。二、法律与行为的相对性 行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待，起因于这样一个形而上学的假设：法律就是法律，而不可能是它的对立物，就像父亲永远是父亲，不可能是儿子一样。这种非此即彼的片面看法导致了对法的渊源不作区分的理论预设，无论在什么场合，我们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、法规、规章等等规范性文件，似乎只要是官方发布的带有普遍性的东西都是法，法就是国家拿在手中鞭策老百姓的工具。虽然几乎所有的学者都不会公开承认自己有这样的想法，但事实上很多人都没能避免类似的思维方式，因为一个人最难觉察的错误就是思维方式的错误。（一）主权者与
10、臣民一个做了父亲的人，作为人，是绝对性的，他不是因为某种对称物的存在而成为人，但作为父亲，是相对的，没有儿子就无所谓父亲。同理，一种规范作为“人”的5意志的表达，是绝对的，不因场合变化而受到影响；但作为法律，则是相对的。中国的法律在中国是法律，在别国就不能被看作法律。因此一种规范性文件是不是法律，不能离开具体场景抽象论说，必须放到具体的关系中去，否则就会犯形而上学的错误。比如我国民法通则似是绝对的“法律”无疑，但事实上只对于其调整对象来讲它才是法律，相对于宪法，它就不再是法律，而是法律（宪法）的调整对象，就像民事行为是民法的调整对象一样。宪法与民法的区别，在于民法规范老百姓的行为，而宪法规范国
11、家的行为，其中民事立法和民事司法都是其重要内容，因此民法并不是宪法的具体化，而是宪法的调整对象。法律的相对性说明，一种规范性文件只在特定的意义上才算是法律，法都是由国家颁布的，但是有些法律或法令是针对老百姓的，有些法律或法令是针对国家自身的，还有一些法律则调整国家与公民的相互关系。如果用主权理论去解释的话，法律代表主权者的意志，而法律所针对的对象是臣民，那么作为法律臣民的主体既可能是地地道道的老百姓，也可能是国家机关，甚至是传统上认为象征国家主权的立法机关。这样一来，法律、法规等规范性文件就其作为国家行为的结果而言，必须成为宪法或其他公法的调整对象。洛克曾说过这样一段话：“人们受理性支配而生活
12、在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态中。 ”我们说古代没有行政法，就是因为在古代政府与人民之间没有一个进行裁判的共同尊长，虽然人民之间是有法律可依的，但是在政府与人民之间却处于自然状态，因为行政法的效力来自于裁判政府与人民之间冲突的共同权威，而这个权威不应当是政府本身。现在可以确定，行政法是什么的问题可以转化为谁是行政法的主权者，而谁是行6政法的臣民。主权者与臣民的关系是相对的，比如政府在行使管辖权时，可以说是主权者，当政府在向国会负责时则是一介臣民；但是在特定的关系中，主权者与臣民的角色是绝对不可以颠倒的。法律与行为的相互关系，实质上就是主权者与臣民
13、的相互关系；另外，法的形式渊源与实质渊源、法律规范与调整对象的关系也属于主权者与臣民的关系，法的调整对象、法的臣民是法的实质渊源，是法从中产生的地方，而规范性文件、主权者是法的形式渊源，是法律规范本身之所在。明白了这个关系，确定什么是行政法便没有多少困难了。（二）行政立法不是行政法在私法领域，法律的官方表达与其社会渊源之间有着明确的区分，一般不易混淆，但是在公法中，作为行为规范（主权者意志）的法律与作为调整对象的当事人行为（臣民的意志）常常被混为一谈。无论在大陆法系、英美法系还是在中国，政府机关制定的法规和规章都被普遍视为是行政法的正式渊源，因为它们都是官方制定的，是所谓的成文法。这种观点是绝
14、对不可取的，它是导致行政法学理论长期处于幼稚状态的罪魁祸首，因为这种看法“一方面模糊了行政法的外延，使人误以为行政法就是一堆大杂烩；另一方面，它从理论上阉割了行政法的内在本质，使行政法除了和行政相关之外再也没有其它可以确定的内涵。事实上，政府的法规和规章可以是民法的正式渊源，因为它们是来自官方且针对公民的普遍性规范，但绝对不能作为行政法的渊源，与普通人的想法刚好相反。行政立法之所以不是行政法的渊源，是因为行政法所要调整的完全不是民事行为，而是政府的行政行为，以及私方当事人与公益有关的行为，若不能明确这一点，行政法与民法的区分便是无稽之谈。行政立法既然是行政法的调整对象，那么当然不能作为行政法本
15、身看待，否则的话，我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。7法律与行为的相对性表明，作为特定部门法渊源的法律规范与作为特定部门法调整对象的当事人行为之间有一个绝对不可混淆的界限。在行政法面前，政府只是法律的臣民，绝不是什么立法者；行政立法也只是某个臣民追求自己利益的行为，绝对不是代表主权者意志的法律。如果国务院的行政法规都算不上是行政法的话，那么我们如何给行政法规以及其他种类庞杂、数量繁多的行政规章定性呢？还有那些数不清的普通规范性文件？本文以为，行政立法像民事合同一样，不过是当事人以设立、变更或消灭权利义务关系为目的的意思表示罢了。民法的当事人是公民和法人，而行政法的当事人（或者说是臣民）是行政
16、主体以及相对应的私方当事人。行政立法作为意思表示，也就是抽象行政行为，立意并不新鲜，许多行政法学教材都这么说，但问题是我们一方面把行政立法视为抽象行政行为，而同时又把它当作行政法看待，这是十足的矛盾。行政法规在实质意义上可以视为是行政法的渊源，因为从法律的当事人那里直接产生的行为习惯或文字化的规则构成法律的实质渊源，这种实质渊源虽然影响着将来的行政法律的内容，但它毕竟只是行政法的调整对象；因为实质渊源是法的来源，而正式渊源才是法律本身。在我国的行政诉讼中，行政法规作为行政诉讼的依据，规章作为行政诉讼的参照，都违背了行政法调整行政行为的初衷，虽然作为社会转型期的过渡性措施是可以接受的，但在理论上，行政立法绝不能被当作行政法看待。许多人可能会问：如果否认行政立法是行政法，是不是意味着否认了行政机关制定规范性文件的权力？回答是：绝对不！否认行政立法是行政法绝对不会损害行8政立法的权威，而只会使行政立法更好地发挥其作用。首先，本文只否认行政立法是行政法，但并不否认行政立法可以作为民法存在，行政法规和规章都可以是民法的较低层级的然而却是正
