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1、1关于“大调解”和“能动司法”的思考关键词: 大调解/能动司法/司法改革/司法规律 内容提要: 司法调解、人民调解、行政调解的并用与联动，形成“三位一体”的大调解格局，加强调解机制，符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求。在推进“大调解”时，应当注意我国社会转型的法治需求，通过司法建立规则；注意法院活动的独立性，实现对行政权力的法律制约；注意司法程序的正当性，维系和发展司法改革的成果；注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害；注意区别情况，采用不同的应对方式；注意防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质。应当正确理解和运用“能动司法”，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制
2、主义相结合，区别不同情况，有所为有所不为。 当前法院系统在主张“能动司法”的基础上，强调以调解手段解决纠纷，注意加强调解机制建设，包括推动建立“大调解”的纠纷解决机制，即实现司法调解、人民调解、行政调解的并用和联动，形成“三位一体”的大调解格局，并努力实现法院在这一格局中的主导作用。 （注释 1：2009 年 7 月，最高人民法院专门召开全国法院调解经验工作交流会，提出认真贯彻“调解优先，调判结合”的原则，全面加强法院调解工作，积极争取各方面支持，着力推动构建人民调解、行政调解和司法调解“三位一体”的大调解格局。由“能调则调、当判则判，调判结合、案结事了”到“调解优先，调判结合”，这是在司法手
3、段使用上指导思想的一个转变；从法院专门从事诉讼调解到推动“大调解”机制，又是一个转变。最高法院于 2009 年 8 月颁布了关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见，要求：“充分发挥2审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设，促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效，为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障。 ”文件还从促进非诉讼纠纷解决机制的发展、完善诉讼活动中多方参与的调解机制、规范和完善司法确认程序等三个方面提出具体措施，改进对各类调解协议、仲
4、裁协议的司法审查标准和审查程序。在这一过程中，法院还提出“调解是高质量的审判、高效益的审判、高水平的审判”等观点和主张，以大力推动调解。 ）对法院强化调解机能的主张和实际做法，学界尚存不同看法；就法院高层所提出并推行的“能动司法”，也有不同解读。本文拟探讨相关问题，提出个人看法，以之为司法改革的理性与效能做出些微知识贡献。一、 “大调解”主张的积极意义调解与判决是法院解决纠纷的两种基本手段。调解是通过法官主持下的协商，当事人双方自愿达成纠纷解决的协议。而无法达成协议则以裁判方式“定纷止争”。当前强调调解并推行大调解，应当说有其现实的缘由和积极的意义：一是因为中国的文化传统和国情。重人际、和为贵
5、是中国文化的传统，有人称中国的传统文化是“和合文化”。在以和为贵的传统文化影响下，我们的纠纷解决也形成了注重调解的中国特色。通过调解实现既解决纠纷，又维持人际关系的双重目的。从现实国情看，我国的经济、社会存在很大的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间差异极大。就中国的现实而言，经济文化总体上虽然有了巨大的发展，经济总量很快将要超过日本，位居世界第二，一些大城市经济实力已经达到中等发达国家水平；但另一方面，一些老少边穷地区，经济文化依然与全球最不发达国家相当。广大的农村地区，尤其是中、西部的农村，仍然具有乡土社会、熟人社会的特3点。在这种情况下，以和为贵，在纠纷解决中，多调解，少判决，对于协调人
6、际关系，实现社会和谐，有其积极意义。二是因为中国转型期构建和谐社会的需求。我国当前处于社会转型时期，由于社会利益格局调整，社会矛盾较为突出。同时，由于社会规制方式不完善、规制能力不足，纠纷的发生具有广泛性。社会纠纷尤其是非常规的、群体性的纠纷的发生，呈普遍增长趋势。如企业改制、农村征地、城市拆迁、山林土地水利权益纠纷以及各种利益群体为实现利益诉求引起的纠纷等等，表现出发生数量大、参与人员多、行为比较激烈以及负面影响较为严重等特点，需要我们高度重视。社会矛盾的突出，纠纷发生的广泛性，使有效化解矛盾平息纠纷，构建和谐社会，成为重大的社会管治课题。而充分动员社会资源，解决纠纷，构建和谐，也成为司法的
7、重要任务。建立“大调解”的机制，就是为了适应转型期纠纷解决的要求，通过充分调动各方面的纠纷解决资源，同时建立不同纠纷解决方式的对接、联动与协调，提高通过软性手段（调解）解决纠纷的能力，以利于实现社会的和谐，因此具有积极的意义。三是因为中国法治资源与司法能力的有限性。调解具有自愿及非强制性的特点，可以不运用国家强制力而解决纠纷。而中国当前司法的资源配置与调整能力有限，强制能力和权威性有限，因此注意采用调解方式处理个案，可以避免法院可能遇到的执行不能等尴尬。法院能力的这种有限性主要表现在以下几点：一是法院的资源配置能力的局限性。法院作为裁判机关，只有对存量资源的配置进行调整的能力，但没有直接的资源
8、“增量”的能力，而目前的纠纷解决，尤其是群体性纠纷，往往需要资源的“增量”而非存量资源在配置上的调整。通过调解，由当事人或当地党委政府提供增量的资源，尤其是提供相关法规没有要求的增量资源，4有利于纠纷的解决。从纠纷解决实践看，大部分群体性的、非常规性的纠纷的解决，都是通过资源增量来满足诉求。如拆迁补偿，复、退人员救济等。而对这类救济，往往裁判无据，即没有法律、法规上的根据。而调解的意义之一，就是有利于提供增量的资源。因为通过说服动员以及对方的某种妥协，常使有能力一方自愿提供增量资源。二是法院对法律关系的调整能力以及法院权威的有限性。对部分案件，尤其是涉及各种非常规性纠纷的处理，以强行裁判的方式
9、，社会效果不一定好，甚至难以被有效执行。在目前的权力配置体系及国家管治格局中，法院所做裁判，难以强制同一权力体系中处于主导地位的当地党委与政府， （注释 2：政府可能成为法院的当事人，但是政府的行为常常出自党委的决定，二者可能具有一体性。在党委领导之下、在政府制约之下的法院，对党委、政府的行为进行调整的能力实际上是十分有限的。 ）也往往难以被相关民众所充分信任和自觉或不自觉的服从如果裁判意见与群体性纠纷中的民众意愿相悖的话。 （注释 3：由十裁判资源有限，近年来，法院尽量不受理集资纠纷等牵涉多数人利益，难以裁判的纠纷，即使这些纠纷完全符合诉的要件。 ）而调解机制的强化，则可通过调解解决纠纷，弥
10、补了裁判资源的不足。三是转型期的部分案件不太适合作简单的法律评价。对这类案件，调解效果通常好于裁判。这是因为社会转型时期，旧规范失效，而新规范又因社会关系不成熟而难以有效建立，因此，对一些社会现象和社会行为的法律评价存在一定的困难，有些行为虽然可以在规范评价上予以否定，但在行为实质意义分析上，仍然不能否认其具有某种程度的社会合理性。如征地、拆迁过程中有关主体以过激手段维权的行为。而在处理这类纠纷时，注意采用调解等“软性的”方式，劝解、说理，并充分注意各方面利益关系的协调，对于解决纠纷往往更为有效。5二、推进“大调解”时应当注意的问题明确“大调解”的积极意义的同时，也应当注意在推动这一工作中出现
11、的一些问题，否则不能实现其健康发展，甚至可能产生负面的效应。第一，应当充分注意我国社会转型的法治需求，通过解决纠纷的司法活动建立规则，促进法治。目前有一个现象值得司法界法律界的学者注意，就是当前的社会转型，产生出很强的法治需求，一批经济学家、社会学家、政治学家呼吁法治，呼吁司法独立。比如经济学家、人大副委员长成思危先生著文称：我国的改革当前已进入深化和攻坚的阶段，首先需要处理的矛盾是法治和人治的关系问题。应当切实贯彻依法治国方略，核心是依宪治国，首要任务是依法行政或称依法治官1。著名经济学家、曾经人称“吴市场”的吴敬琏先生，现在十分强调法治，已被改称为“吴法治”；他呼吁“法治的市场经济”，称没
12、有法治的市场经济，只能是“权贵资本主义”2。但是在另一方面，法学界司法界反而不太讲法治、不太讲规则、不太讲司法机关行使职权的独立性。 （注释 4：去年 11 月笔者在法院安排之下曾到某县法院调研“大调解”，听有位庭长说，我们感觉自己已经从法律工作者变成社会工作者了。 ）我认为，实践科学发展观，实现中国经济社会的可持续发展，并成功实现中国经济、社会与文化的转型，关键性条件是建立法治。因为其一，建立法治，才能保证市场经济的正常运转。市场经济的竞争性需要公平规则、可预见性规则、具有普遍适用效力与权威的规则，能够与国际惯例相协调的规则，这些规则的建立及其有效的运作，就是法治的功能，因此市场经济就是法治
13、经济。可以说，市场经济与法治之间的逻辑关系十分清晰，毋庸赘述。其二，建立法治，才能实现国家的长治久安。因为法治秩序是不因人而异的，它维系的是一种稳定的秩序；法治是充分协调社会利益关系的平衡机制，是和谐社会最重要的保障；法治是解决纠纷最合理、有6效而且具有防止后续不良效应的手段。其三，建立法治，是对中国国家管理与社会治理历史经验的深刻总结。我国传统的治理方式，一是明君治国，二是教化治国。然而历史最终告诉我们，没有法治，人是靠不住的，即使伟大的人物也会受到不良的影响，以至对事业和个人造成很大的不幸。 （注释 5：1980 年邓小平在题为党和国家领导制度的改革一文中指出：“我们过去发生的种种错误固然
14、与某些领导人的思想作风有关，但是，组织制度，工作制度方面问题更重要，这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好人，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好制度的严重影响，以致对党对国家对他个人造成了很大的不幸。 ”载邓小平文选第 2 卷，人民出版社 1994年版，第 342 页。 ）没有法治，教化也是管不住的。从已揭露的贪腐案件看，那些贪官接受的各种思想教育比谁少吗这厢信誓旦旦，那厢仍不妨贪腐无度。我们应当注意到，我国社会正在转型，其中包括由乡土经济与计划经济转轨为现代经济与市场经济；由传统的熟人社会、乡土社会转型为陌生的，主要靠规则来维系的现
15、代社会。城市里的小区，楼上、楼下甚至对面住了谁，甚至相处几年都不清楚。我们用的手机、电脑，穿的衣服，吃的饭菜，谁认识生产者是张三还是李四。社会日益陌生化，靠人情已经不能维持社会的正常运转，只能靠规则，靠一种共同遵守的，具有可预期性的规则，来维持我们之间的相互交往，来实现商品的生产与交换并维系社会的生存与发展。社会由封闭变为开放，以及在经济、贸易及规则方面的全球一体化，更提升了对法治的需求。这里，有些学者以目前有些国家也在强调调解支持自己观点，例如日本在法治现代化进程中，提出规制软化的概念，以此来印证中国当前强调调解的正当性。然而，我们应当看到，我国与发达国家面临着不同的法治任务。我们正处于传统
16、社会向现代社会转型的过程，没有规则需要建立规则；而有些后现代国家已经在长期的7法治建设过程中建立了规则，现在的任务是让规则更加符合社会的需要，更加符合人情事理，因此需要适当软化某些规则。不同国家社会背景不同，社会需求与社会任务不同，不可一概而论。再从纠纷解决的方式和路径看，首先我们要注意，对于构建和谐社会，实现国家长治久安而言，强化社会法治意识，建立依法运作的社会机制，是防止和解决纠纷的最有效的手段。我们不能急功近利，只想到目前纠纷解决的效率，更应该考虑的是，如何建立防范纠纷发生和解决纠纷的长效机制。这个机制，就是建立法治，因此，有时我们依法裁判，也许一方当事人不服，但是通过辩法析理，通过分清是非，通过建立规则，可以强化社会的权利义务意识，增强人们对行为后果的可预期性，从而有效地防止纠纷的发生。目前有一种不良社会机制，可称其为“极端化机制”，即通过将矛盾推向极端来促成解决矛盾。就是人们常说的，小闹小解决，大闹大解决，不闹不解决。打破这种不良机制，关键一点是建立法治，根据法规和法理，采用法治的力量去解决纠纷是最根本的办法。也就是说，纠纷解决，最终还是要靠建立法
