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1、1根本违约论内容提要：根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，其影响力之大在联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则中均有体现。其构成要件总体上存有条款主义与结果主义，我国立法上应采取结果主义的判断标准，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。在迟延履行、履行不能、不完全履行、先期违约类型场合，根本违约都有特定构成标准。根本违约一旦构成，产生的法律效果有二：一是债权人可以解除债权；二是对合同解除权的限制。我国新颁布的合同法采纳了根本违约制度，一方面作为一种法定解除权发生的事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以必要的限制。关键词：根本违约,构成要件,法律效果,解除
2、合同,免责功能一、根本违约的法制史及比较法考察根本违约是区分违约严重程度之做法的近现代样板，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。根本违约是发端于英国普通法的一个分析范畴，根本违约之判断最初是根本违约人所违反的合同条款的类型。在 19 世纪的英国，法院开始将合同条款依其重要程度之轻重区分为“条件”（condition）和“担保”（warranty），相应地有不同的法律效果。 “条件可定义为一种对事实的陈述，或者一个允诺，它构成了合同的基本条款（anessentialtermofthecontract）；如果此一
3、对事实的陈述被证明为不真实，或者该允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从合同的继续履行中解脱2出来。 ”1（P115-116）换言之，违反条件被作为根本违约，非违约方可以因此而解除合同。而担保作为合同中次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能够使无辜方以毁约待之，不能够解除合同而只能够请求损害赔偿。不过，对于上述产生于 19 世纪的英国普通法上的合同条款分类方法，在近些年有了新的发展，英国的法官们通过发展出一类称为中间条款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同条款新类型，对非违约方的合同解除权加以了限制。从此，打破了 19 世纪的过分强
4、调条款之性质的“条件”和“担保”之分类，开辟出了一个更富于弹性的基于违约及其后果的严重程度的检验方式。如果合同不履行并非违反条件，而是违反中间条款，非违反方当事人将自己从继续履行中解脱出来的权利将取决于违约及其后果的严重程度2（P123）。英国法院近年来不断扩大中间条款的范围，除了法律或合同明文规定了为条件或担保的条款，几乎所有条款都可以被视为中间条款。总的说来，英国普通法上在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以所违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已主要是根据违约及其后果的严重程度判断根本违约是否构成了。英国普通法上对合同条款所作的“条件”与“担
5、保”之分类，对美国合同法也产生了较大的影响，美国法没有使用“根本违约”之概念，通常使用的是“重大违约”（marterialbreach）或“实质不履行”（substantialnon-performance）。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。 “条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”，必须考察双方当事人在订立合同时是否把它3当作合同的要素（essence），因而是主观性的：“重大”违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是
6、客观的3（P172）。就大陆法系的情况而言，在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，惟法国法就违约严重程度之判断并未形成任何统一的明确的标准和概念。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立合同所期待获得的利益4（P355）。学说上认为德国法此一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，惟其内容及适用要窄一些。联合国国际货物销售合同公约（1980）第 25 条规定：“一方当
7、事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 ”从公约的这一界定中可以看出来，它已经转向了违约所致损害的程度：它是否实际上剥夺了非违约方根据合同规定有权期待得到的东西了呢？通过公约第 25 条的规定，便能够对虽为对合同的稍微的偏离却致生严重结果的情形加以规制了。公约对根本违约的构成要求了两个要件：违约后果的严重程度与违约后果的可预见性。一旦构成根本违约，非违约方便可以根据第 49 条、72 条或 73 条等的规定宣告合同无效（
8、实即解除合同）。国际统一私法协会 1994 年国际商事合同通则也有关于根本违约的规定，只4不过其所使用的概念是“根本不履行”，此即第 7.3.1 条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。 （2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是否有意所致还是疏忽所致；（D）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。 （3）在延迟履行的情况下，只要另一方当事
9、人未在第 7.1.5 条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。 ”欧洲合同法委员会 1998 年欧洲合同法原则第 8：103 条规定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即为根本性的：1.严格符合债务要求是合同的核心；或 2.不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果；或 3.不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。 ”另外，根据第 9：301 条第一款的规定：“如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合同。 ”在我国统一合同法之前， 涉外经济合同法虽然没有使用根本违约
10、的概念，但第 29 条却采纳了它的实质内容。在新合同法中，根本违约系作为非违约方当事人解除合同的理由之一加以规定的，第 94 条第 2 项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的，对方可以不经催告解除合同。 ”二、根本违约构成论5根本违约作为发生解除权的事由，在违约救济法中居于重要地位，接下来我们分析根本违约的构成要件问题。通过前述对根本违约问题所作的法制史及比较法考察我们可以看出，根本违约的构成要件问题也有一个演变过程。在早期英国普通法上，是通过区分合同条款是属于条件抑或是属于担保来判别是否构成根本违约的，这种做法可以称为“条款主义”。这种条款主
11、义因合同条款既不能确切地作为条件，也不能确切地作为担保，于是发明出了所谓的“中间条款”，而对中间条款的违反，其效果的判断是无法简单地从其条款的类型上作出，而是要通过违约行为及其后果的严重程度上作出，至此，便步入了“结果主义”阶段。如果说“条款主义”之判断标准具有明确的形式主义色彩的话，那么“结果主义”之判断标准即具有显见的实质主义之性格。从世界范围内来看， “结果主义”之判断标准已发展成为判断根本违约构成与否的主流标准。在确定是否构成根本违约时，总体上说存有条款主义与结果主义两类做法。尽管目前所见到的采纳根本违约的立法例在“结果主义”这点上基本一致，但在是否同时采取可预见性标准上却存在分歧。联
12、合国国际货物销售合同公约以及欧洲合同法原则均采用了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国涉外经济合同法在此问题上没有采纳可预见性标准，学者认为“这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素。 ”5（P541-542）在统一合同法起草过程中也没有采纳可预见性标准限制根本违约之构成。由于这些差异的存在，我们也就有必要对根本违约的构成要件问题加以探讨。另外，由于根本违约是从违约及其后果的严6重程度方面对违约行为所作的分类，那么它是可以与依其他标准对违约行为所作的描述和分类并存的，比如根本违约可能与迟延履行并存，可能与不
13、履行并存，与不完全履行并存等。因而，我们仍有必要进一步分析在不同的违约形态中根本违约之具体构成，这也可以作为我们对根本违约之构成的类型化分析。 我们国家立法上的根本违约应采取什么样的构成标准呢？本文以为原则上应采结果主义的判断标准，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。首先，我国合同法上并不区分“条件”与“担保”两类合同条款，法律术语中虽然也有“条件”与“担保”，但其含义与英国法并不相同。这样，也就不存在英国法那样的采条款主义的基础。其次，尽管我们可以通过将合同条款区分为重要条款和一般条款来实现英国法上“条件”与“担保”条款的作用，但是，英国法相关的发展历程已显示出，这类做法最终还是通
14、过“中间条款”及合同解释走上了结果主义的道路。再次，对于国际商事合同通则中的规定的以严格遵守合同义务作为合同的实质内容，进而以之为判断根本不履行的标准，本文以为虽然有其合理性，而且符合合同自愿原则，但在处理方法上，在我国似乎可以作为附解除条件的民事法律行为，进而收到与之相同的效果，而不必强令其归入根本违约的范畴。复次，对于不履行是否有意所致还是疏忽所致的“过错主义”的判断标准，笔者以为有探讨的余地，一方面，这种做法只是处于辅助地位，根本上仍然要依结果主义标准，而一旦采用了结果主义标准并得出了相应的结论，基本上也就没有再适用“过错主义”标准的余地了。另一方面，我国法上虽然有责任与过错成正比的思想
15、，比如在违约金问题上就有所体现，但是尚未见到以故意违约为由允许解除合同的做法。如果说有可能的话，也只能是在一些特别的合同类型中，债务人故意违约构成了对作为合同之基础的信赖关系的破坏，则可以此为由解除合同关系。最后，在判断是否构成根7本违约时，可以结合大陆法的特点，从所违反的义务的类型加以判断。现代债权法的一个重大发展是表现在债之关系上义务群的不断发展和扩张，在判断是否构成根本违约时，可以与此相结合，如果违反的是主给付义务，通常可以断定构成根本违约；如果违约从给付义务、附随义务等，通常并不能因此而解除合同，只有当对此类义务的违反危及作为合同基础的信赖关系时，可以此为由解除合同。是否构成根本违约最
16、终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项，对此加以类型化，将有助于根本违约构成与否的判断。1.迟延履行场合的根本违约迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合同对履行期有明确的约定，而且履行期之约定在合同中显然处于重要地位时，则迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特别强调履行期的合同，在迟延履行的情况下，只要迟延方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同，亦可以此作为根本违约，非违约方当事人可解除合同。2.履行不能场合的根本违约依大陆法系传统见解，履行不能得分为原始不能与嗣后不能，区分当事人是否有可归责性而分别可能发生合同无效或债务不履行责任。在当事人具有可归责性的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不能之责任，又由于履行不能已使合同的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为根本违约，非违约方当事人自得解除合同。3.不完全履行场合的根本违约在不完全履行场合，通常债务人已履行给付义务，只不过是由于履行义务不完全，或者是由于附随义务的不履行而给债权人造成损害，此种场合通常是通过赔偿损失的方式解决：如果因违反附随义务而造成扩大8的损害，即造成了债权
