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1、1反垄断法实施维度论析关键词: 反垄断法 实施维度 内容提要: 反垄断法实施可以体现为三个方面的基本维度：即反垄断法介入的阶段，反垄断法制裁方式的选择，以及反垄断法中公共实施与私人实施的合理适用。在介入阶段方面，反垄断法涵盖了事前介入、事中介入和事后介入三种；在制裁方式的选择上，反垄断法可以使用金钱制裁和非金钱制裁；在最后一个维度上，反垄断法要均衡适用公共实施和私人实施。 美国著名法学家、哈佛大学法学院法与经济学教授沙维尔(Steven Shavell)曾经将法律实施描述为三种基本维度(basic dimensions)：法律介入的阶段、制裁的方式、私人实施与公共实施，并以此为基础对法律实施的
2、范式以及其中涉及的制裁手段进行详细分析。 【1】借助于这种理论，我们也可以对反垄断法实施的基本脉络进行宏观梳理，从中揭示出反垄断法制裁手段与反垄断法实施之间的关系。 一、反垄断法介入的三个阶段 根据沙维尔的理论，法律介入的目的主要是为了对付对社会不利的行为，即不良行为。法律实施的第一种维度就是法律介入的时间。具体地说，法律介入可以分为三个阶段。 (一)第一阶段 法律的最早干预应是在不良行为发生之前，干预的方式是采用预防该行为发生2的办法。对于在这个阶段的介入，我们可以称之为事前介入。例如，警察制止某人向另一人射击，这种场合的预防性质是很明显的。还有一些其他的场合也属于预防性质。例如，使用许可证
3、制度以阻止不合要求的企业开展业务；监禁某人使其不能自由活动，等等。预防依赖于某种外在的强制力。警察一般是利用物理上的力量阻止射击行为，否决一项许可证是由国家权力实施的无证营业就会被国家派出司法人员查封营业场所。在经济法的领域，预防的效果主要是通过由行政机关制定禁止规范、许可证照的核发与撤销、警告、监督检查及指导等行政措施介入经济活动，在不法情事尚未发生前，发挥监督导正的功能。 【2】 反垄断法的介入也有可能发生在这个阶段。在限制竞争的行为还没有发生时，反垄断法及时介入，能够阻止这些行为的发生。反垄断法上的直接的预防措施主要是事前申报与审查制度。以德国反限制竞争法对于企业合并的规制为例。德国 1
4、998 年修订的反限制竞争法第 39 条规定，任何一个满足了第 35 条规定的条件(参与合并企业在世界范围的市场销售额达到 10 亿马克，在德国的销售额达到 5000 万马克)的合并打算，必须事先向联邦卡特尔局进行申报才能进行合并。申报制度的运行可以使联邦卡特尔局有机会阻止那些有可能危害竞争的合并的发生，与实质性的干预有着紧密的联系。 【3】有必要指出的是，德国旧的反限制竞争法曾经对合并采用了事先申报和事后登记的双轨制，新的法律集中使用事先申报制度无疑具有更强的预防效能。此外，法国、韩国等国的反垄断法也大量采用事先申报与审查制度，控制企业合并等行为。 除事前申报与审查制度以外，还有一些其他的直
5、接预防手段。其中以紧急停止措施最为典型。例如，根据日本禁止垄断法第 67 条，法院认为有紧急必要时，可3以根据公正交易委员会的请求，对被怀疑从事了某些违法行为的事业者，命令暂时停止该行为、暂时停止行使表决权或暂时停止公司干部执行业务。又如，美国克莱顿法第 13 条也作出了类似的规定。再如，根据欧共体竞争法，欧洲委员会有权力采用一些临时措施以便于在紧急情况下防止严重的和不可挽救的损害的发生。在有些案件中，私人原告有可能在很早的阶段就从欧洲委员会那里获得一个这样的决定，或者直接从本国法院那里获得一个临时的命令，这样可以真正获得预防的效果。 拆解大企业属于反垄断法的特有措施。这种措施在特定的条件下也
6、具有预防的性质。所谓特定的条件就是指需要在不对垄断结构或垄断状态进行规制的法律背景下使用。根据有的学者的归纳，各国反垄断法的规制对象可以分为结构与行为两类，而结构是指垄断状态，具体是指一个企业或企业的联合作为某种特定商品或劳务的供应者或需求者，在相关市场上没有竞争者或没有实质上的竞争。 【4】在不对单纯的垄断结构或垄断状态采取行动的国家，拆解大企业只用于有可能发生滥用垄断状态的场合，属于预防性质的措施，因为它的目的在于防范限制竞争行为的发生，而不是为了清除垄断状态或垄断结构本身。 反垄断法上的间接预防措施主要是由执行机构制定并公布执行方针或指南。例如，在 1977 年以后，日本在反垄断法实施领
7、域着眼于对未然的违法行为的事先预防，提出并大力开展预防行政，而对预防行政采取的有效手段就是制定、公布经济方针。1979 年公正交易委员会出台了“禁止垄断法关于事业者团体活动的指导方针”，其后又相继制定、公布了审查公司合并的事务处理基准(1980 年)、 禁止垄断法和行政指导关系的意见(1981 年)、 禁止垄断法关于医生协会活动的指导方4针(1981 年)、 禁止垄断法关于负责公共工程的建筑行业的事业者团体各种活动的指导方针(1984 年)、 禁止垄断法关于不当廉价销售的意见(1984 年)等指导方针。 【5】美国的反垄断法执行机构也十分注重这方面的工作。司法部在 1982 年、1984 年连
8、续出台两个合并指南，在 1992 年更是与联邦贸易委员会联合发布横向合并指南。 (二)第二阶段 法律干预社会生活的第二阶段是在不良行为发生之后损害结果产生之前(或者只问行为的发生而不问是否产生危害结果)，我们也可以将这个阶段的介入称为事中介入。在这些案例中，法律介入是依靠使用以行为为基础的制裁手段(act-based sanctions)。也就是说，只要有行为的发生就可以实施制裁。例如，我们之所以惩罚那些向他人射击的人，是因为他作出了向他人射击的行为，而暂时不考虑他是否射中了那个人。与此相同，我们对没有很好地维护消防设施的旅馆处以罚款，我们也是根据其行为使用制裁手段的，而不管是否真的发生了火灾
9、。在这两个事例中，法律的介入都不是为了预防，我们没有因旅馆的上述过错而关它的门，只是给予必要的罚款。所以，我们发现，在这个阶段的法律介入的目的是为了威慑，通过威慑阻止不良行为的发生。 反垄断法也有可能在这个阶段干预市场的竞争状况。反垄断法上存在着单凭发生某种限制竞争行为而不问是否造成了实际的损害就进行干预的情形。例如，对于维持、强化垄断行为就是如此。维持、强化垄断行为的构成要件只包括状态、行为、意图三方面，而不需要具备后果要件。 【6】又如，对违反反垄断法的规定进行企业合并的行为，反垄断法会对其作出反应，而且不问是否已经造成损害。 5(三)第三阶段 法律介入也可以发生在具体损害发生之后，这要依
10、赖以损害为基础的制裁手段(harm-based sanc-tions)，因此，这个阶段的介入可以称为事后介入。这主要发生在侵权法中。根据侵权法，只要造成了实在的损害，受害者就可以提起诉讼并要求加害者赔偿损失，而如果一方虽然是过失犯错但没有造成损害，他将不能被起诉，也不能被要求赔偿损失。以损害为基础的制裁手段和以行为为基础的制裁手段一样，都隐含着威慑不良事情的发生的意图，其本质不是为了预防。反垄断法在反竞争行为造成实际损害以后进行干预的机会最为繁密，原因是多数的反垄断法上的违法行为都要以市场弊害为要件。不过，也有必要指出，反垄断法律在第三阶段的介入要依赖于以损害为基础的制裁的运用，但这并不意味着
11、在这个阶段侵权损害赔偿就是唯一的干预手段。除此以外，也需要借助其他的制裁，例如，反垄断法中的行政制裁和刑事制裁。笼统地说，反垄断法的实施重心在第二阶段和第反垄断法实施维度论析三阶段。之所以下这样的结论，是基于以下理由： (1)在采行行为主义立法例的国家，从立法上看法律干预的重心就是放在第二阶段或第三阶段，更具体地讲，主要是在第二阶段。各国立法不是反对所有的限制竞争行为，但是一旦进入反垄断法规制对象范围的限制竞争行为对竞争造成损害的概率非常高，所以为减少这些行为的发生，就必须对这些行为本身进行法律干预，对行为者施以制裁，以威慑这些行为者不再进行下一次同类行为，同时也威慑潜在的违法者进行同类行为。
12、即使在采行结构主义立法例的国家，其反垄断法的规制对象中还是以行为为主。以日本为例，日本禁止垄断法规定的规制对象包括私人垄断、不当交易限制、垄断状态、不公正交易方法等四类。 【7】行为性规制对象6与结构性规制对象的比例为三比一。 (2)采行结构主义的国家在实践中对结构的规制并不如立法那么严厉。例如，日本禁止垄断法是世界上唯一采行对垄断状态予以纯结构主义法律规范的垄断控制制度的国家， 【8】但其司法实践却是一片空白，迄今为止，日本尚无一例关于结构规制的案件。 【9】又如美国，反垄断法执行机构对结构的规制也是时紧时松，至少经历了三个变化阶段：第一阶段从 1890 年制定谢尔曼法到 1933 年罗斯福
13、新政，这一时期，除了拆散一些大公司以外，并没有惩罚纯粹的结构，而是惩罚具有一定结构的企业从事限制竞争行为；第二阶段是从 1933 年到 1980 年里根上台，在这一阶段的前期反垄断法的执行机构对结构较为严厉，除了分解企业以外，也采取了一些其他的惩罚措施，但到了后期，其做法就又发生了转变；第三个阶段从 1980年里根上台至今，美国对结构的规制完全回复到了第一阶段的做法。 【10】 上述反垄断法第二、第三阶段的干预统属事后干预，干预的手段首先是“由行政或司法机关科处秩序罚或刑罚予以非难、恶报，并藉此警惕、教育、吓阻其他社会大众”。 【11】这些干预手段主要即是沙维尔所说的以行为为基础的制裁。除此以
14、外，还有以损害为基础的制裁，在反垄断法上具体表现为损害赔偿，包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿，其中后者的制裁色彩尤其浓厚。反垄断法上的损害赔偿表面上依据反垄断法的规定，本质上它还是植根于民法侵权行为法的基本原则。从这个意义上说，反垄断上的损害赔偿可以被看作是“民事罚”或“民事制裁”。国内有的民法学者主张民事责任也包含制裁的内容，例如，有学者将民事责任定义为， “由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式”。 【12】这种观点是很有道理的。 7同时，损害赔偿虽然是典型的民事救济方式，但是它并不仅仅局限于民法领域，反垄断法引入民事损
15、害赔偿也可以看作是反垄断法为自己的实施引入了某种民法基础。 在反垄断法的实施当中，占主要地位的是威慑而不是预防。 “显然，其主要原因是预防作为一个通常的控制工具整体上是不实用的，因为其费用过高。想象一下反托拉斯法实施官员坐在每一个公司的董事会会议上，或者站在每一个具有管理权力的雇员背后!然而，包含事先申报制度的合并规制实质上就是那样工作的。 ”【13】合并与反垄断法的其他领域的不同之处在于合并更易于定性，而且数量也不会很多，结果合并就更易于被监管。所以笔者认为，在反垄断法的实施机制中，应该更加重视威慑机理的研究，而威慑主要通过制裁实现，因此，反垄断法中的制裁实在有必要作为一项重要内容被纳入反垄
16、断法的研究范围。 二、制裁方式的选择 沙维尔认为的法律介入的第二维度是选择制裁的方式。他认为，制裁可以分作两大类：金钱制裁(monetary sanctions)与非金钱制裁(nonmonetary sanc-tions)，后者主要是指监禁。 反垄断法上的制裁方式也可以按上述思路分作两类：金钱制裁与非金钱制裁。非金钱制裁也主要是监禁，而金钱制裁手段则包括行政罚款、刑事罚金、民事上的损害赔偿(尤其是惩罚性损害赔偿)、罚交滞纳金、罚息、收缴应上交收入以及没收非法所得等等。监禁的性质属于刑事处罚，适用对象是从事了反垄断法上的犯罪行为的个人，以及从事了反垄断法上的犯罪行为的企业内部那些依法应对该行为负8个人责任的企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人。在金钱制裁中，罚金也属于刑事制裁的性质，既可以对企业，也可以针对个人。它与行政罚款虽然同属金钱制裁，但是性质差别却很大。被处以刑事制裁，会引起社会对该企业或个人的评价的降低，所以，行政罚款与刑事罚金即使数额相同，它们的威慑作用也是不同的。
