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1、1德国行政法的法律渊源当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅德HartmutMaurer，AllgemeinesVerwaltungsrecht11.Auflage，C.H.BeckscheVerlagsbuchhandlungMnchen1997.5.58.），法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中
2、的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。一 成文法律渊源成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。（一）联邦基本法和各州宪法联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。（二）正式法律即议会法律2不言而喻，正式法律是由联邦议会和州
3、议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19 世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅德HartmutMaurer， AllgemeinesVerwaltungsrechtll.Auflage，C.H.BeckscheVe
4、rlagsbuchhangdlung，Mnchen1997.S.60-61.）。（三）法规命令在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别，只不过是制定机关的不同。行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同，并没有违反三权分立的原则，因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第 80 条第 1 项的规定，制定和颁布法规命令，就是说，联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令，对此，法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律
5、依据。由此可见，行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内，对于某类或某项具体事宜制定规则，按照议会确立的方式制定法规命令；同时，议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。3从本质上分析，法规命令的制定既是法律的制定即为立法，又是法律的执行即为执法，是属于立法与行政的交互领域。因为，这一方面是行政机关的授权立法行为，另一方面又是为贯彻和执行法律，适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。（四）规章在德国行政法的法律渊源中，规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县
6、、乡镇（联合乡镇），以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显然，规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。在众多的规章中，最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第 28 条第 2 项关于保障地方自治权的规定，必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务；联合乡镇在其法定任务的范围内，依照法律规定也享有自治权。据此，乡镇有权就有关税收、乡镇设施的使用、具体建设规划，以及环境保护和垃圾清理诸方面，制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确，制定规章不需要任何法律的授权，而是一种自治的立法行为，规章是乡镇自治的
7、重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此外，上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章，是属于职业管理方面的规章。二 习惯法渊源习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性，这是其4作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的，否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆法系的德国司法实践中，习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。例如，在审理疑义的案件中，对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院（法官）的认可，则成为关键性的条件。在德国，地方惯例也是习惯法的一种特殊表现形式。地方惯例是在合法法人的内部长期逐渐
8、地发展起来的习惯法。地方惯例正是合法法人为管理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。必须明确，习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。这是因为，一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在；另一方面，现代社会是多元化的社会，其特点之一就是各种关系的不断变化，并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、与法律相一致的习惯法。习惯法的作用主要体现在成文法缺位时，或是成文法规定的不完善时，而得以发生。三 行政法的一般原则（一）行政法的一般原则的法律基础。行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则，是一种通过学理特别是司法实践（裁判）予以具体
9、化，不断形成的规则。例如，对违法的授益行政行为的撤销判决中，体现出一般行政的原则的适用。按照过去传统性的法律原则，违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销，但是自 20 世纪 50 年代中期以来，改变了这种司法状况，即脱离了以前的法律观念，对撤销授益行政行为进5行严格限制（注：参阅德HartmutMaurer， AllgemeinesVerwaltungsrechtll.Auflage，C.H.BeckscheVerlagsbuchhandlungMnclen，1997.S.274.）在撤销授益行政行为时，不仅是依据合法原则，也要根据信赖保护原则裁判。因此，对授益行政行为是否撤销，也要由行政机关
10、依其裁量决定（注：参阅刘兆兴等著：德国行政法与中国的比较，世界知识出版社 2000 年 3 月版，第 183、186 页。 ）。在这里，裁量的先决条件显然是行政法的一般原则。其他行政法的一般原则包括主观公权利的条件、行政行为的必要性和比例性、消除后果的请求权、诚实信用行为，以及禁止滥用权利等（注：参阅德HartmutMaurer， AllgemeinesVerwaltungsrecht ll.Auflage，C.H.BeckscheVerlagsbuchhandlungMnclen，1997.S.69.）。行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面：1.从传统观念认识，行政法的一般原则被视为一
11、种习惯法。2.一般认为，诸多行政法的一般原则都是从宪法的规定和原则中延伸出来的，是宪法法原则的具体化和结果。正如德国著名法学家巴霍夫指出的，联邦行政法院的撤销理论就是从宪法法上的、被认为是属于法治国家原则的合法性原则和信赖保护原则中引伸出来的。这一观点早在 20 世纪70 年代时就已被联邦行政法院确认。3.基于现行法律规定。当代德国已经制定了相当完备的各种专业性的、种类繁多的行政法律规范，通过对这些法律规范进行系统的分析、研究和比较，能够总结出行政法的一般原则。同时，在较多的经联邦行政法院审理和裁判过的不同行业性案件中，必然会存在着不只限于被处理案件的一般性规则，而这些规则具有普遍适用的效力。
12、4.从法律原则中推导出一般行政法原则。根据学理上的一种理论，从正义原则中可以推导出因其具有普遍性而适用于任何人的法律原则，这种法律原则可以成为有效的法律条款的基础；而普6遍适用的基本法律规范在行政法领域内可成为一般行政法原则。（二）特定含义的“法官法”。法官在审理和裁判案件的过程中适用法律，并非只是单纯地函摄，而是要求法官在该过程中查明将被适用的法律规范是否具有不确定性、多义性以至相互矛盾等情况。法官要自行主动地发现问题和标准，并且以现行法律为出发点，在产生歧义的情况下对此进行补充和解释并使之具体化。因此，在法官的司法活动中产生的司法原则会得到适用，这就是一种特殊意义上的“法官法”。当然，这种
13、所谓“法官法”只能是在现行的制定法的适用过程中产生，并且只是一种补充法律的“法官法”。它也不能等同于行政法的一般原则。 四 行政规则和特别命令行政规则是属于法律上的规则而不是法律规范。在德国，行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对其下属行政工作人员发布的一般的、抽象性的命令，也就是针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动。行政规则对行政机关及其工作人员具有约束力，形成一种“内部法律”。行政规则作为内部行政规则同样会影响国家与公民之间的各种关系，即外部关系，并且相应地会产生特定的外部影响。从这一角度分析，行政规则成为行政法的法律渊源。在当代德国行政法学理论中，已经突破了早在 19 世纪的国
14、家法与行政法理论中形成的把行政规则作为行政机关内部规则而不属于法的范畴之内的观点。行政规则作为德国行政法的法律渊源，包括以下几种：1.组织规则和业务规则，即为组织和调整行政机关的内部机构和业务活动的规则。2.具有法律解释性的或是标准具体化的行政规则，即为一种对法律规范的解释和适用提供的具有解释性7的标准。3 裁量控制行政规则，即为一种具有引导性的裁量准则。这种行政规则是确定行政机关怎样行使法定裁量权、并使裁量权的行使具有统一性和平等性，因此它是一种裁量准则。4.特定条件下替代法律的行政规则。当法律缺位时，或者是法律规定针对某具体事件显得非常宽泛而不具体时，行政机关可以依法制定行政规则作为裁量准
15、则，这种行政规则则成为特定条件下替代法律的规则（注：参阅德HartmutMaurer， AllgemeinesVerwaltungsrecht ll.Auflage，C.H.BeckscheVerlagsbuchhandlungMnchen1997，S.591-593.）。但是必须明确，替代法律的行政规则并非就是法律规范，而只是一种在法律缺位的特定条件下的一种准则。在德国行政法的法律渊源中，特别命令是学理上的一种创造。特别命令是指执行机关为了调整特别法律关系而制定的法律规范，这是一种调整特别权力关系的规范。德国法学家拉邦德和迈耶尔认为，特别行政关系产生于 19 世纪宪政上的国家和行政法理论，基
16、于该种理论，一般行政关系仅指公民的普通权利与义务。而特别权力关系则涉及到国家与公民之间的特别关系是通过强制或自愿而在特定行政领域内（例如，监狱、兵役关系、公务员管理关系等）确立的。行政机关可以依据自己的职权制定和发布为调整特别权力关系即为特别行政关系所必需的规则，即为一种特别命令（注：Vgl.dazuOttoMayer， VerwaltungsrechtI.S.101ff；W.JellinekVerwRS.122.m.W.N.S.341.）。五 欧洲共同体法欧洲联盟法在德国行政法的法律渊源中，除上述德国国内的不同位阶的法之外，还包括欧洲共同体法欧洲联盟法。而欧洲共同体法又可以划分为原始的共同体法和从属的共同体法，这是德国行政法的法律渊源的一个显著的特征。8（一）原始共同体法。这是主要法律渊源，主要是指共同体成立的几个主要条约，特别是欧洲经济共同体条约，以及加入共同体条约，预算条约、单一欧洲文件；1992 年的马斯特里赫特条约、1997 年的阿姆斯特丹条约。原始共同体法确立了欧共体的目标、
