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1、1反垄断法视野中的低于成本价销售行为提 要反垄断法规范限制竞争的低于成本价销售行为虽然在一定程度上限制了市场主体的经营自主权，但却维护了竞争机制，有利于实现社会整体利益最大化。本文试图从现有的法律规定出发来研究反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体问题，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或者经济优势的企业从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为，防止竞争执法机构陷入禁止所有低于成本价销售行为的执法误区。关键词反垄断法，低于成本价销售行为，掠夺性定价行为，规范当某些经营者竞相推出超低价的商品，进行激烈的竞争进而引发了购物
2、秩序混乱的情况不断发生时，有人呼吁政府对市场主体的低于成本价销售行为进行严格的管制，但也有人认为，市场竞争中的经营者拥有对自己经销商品的自主定价权，政府不应该进行干预。这些纷繁复杂的市场竞争行为引发了我们对于反垄断法如何规范低于成本价销售行为问题的思考，同时竞争执法机构也同样面临如何对低于成本价销售行为进行执法的问题。本文试图从现有的法律规定出发来研究反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体问题，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或经济优势的企业从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为。一、企业的自主定价权与反垄断法2自
3、主定价权是法律赋予市场主体的经营自主权，市场主体将商品或服务的价格确定在成本之下的定价行为本身是其自主定价权的表现。反垄断法在试图规范市场主体的低于成本价销售行为时在一定程度上也是对企业经营自主权的限制，这种公权力对企业经营自主权的限制如果没有充分的法律依据，会构成对企业经营自主权的不当干预和侵害。准确来讲，市场主体的自主定价活动是市场经济中的微观经济活动，距离政府的宏观调控行为是比较远的，但如果市场主体的微观经济活动影响了竞争机制的运行，这种对竞争构成伤害的行为又无法依靠市场机制本身来解决时，就有了政府干预和参与的必要。例如，如果一个经营者采取“自杀式”的定价行为，由于其无法满足投资者营利最
4、大化的需求，由于其本身毫无效益可言，最终不会有什么市场收获，这样的行为会因不符合市场的理性而被市场竞争所抛弃，许多低于成本价销售行为依靠市场机制本身就把他解决了。但是，市场机制对另外一些低于成本价销售行为却是无力调控的，例如，经营者从事低于成本价销售行为的目的不是为了从销售行为中获利而是为了将竞争对手从市场中排挤出去，当这样的经营者本身又有足够的财力作支撑的时候，那么他的行为就构成了对竞争的限制和损害，这种具有经济优势的企业以低于成本的价格来掠夺市场，排挤竞争对手的行为又是经济实力较弱的市场主体无力抗拒的，消费者、购买者也因为买到了物超所值的商品而欣喜若狂，无意对这种行为提出质疑，在这样的情形
5、下，市场机制本身对这类限制、损害自由竞争的低于成本价销售行为就是无能为力的，拥有强大公权力的政府就必须发挥维护竞争的作用。政府虽然需要对市场机制无法控制和调节的限制竞争的低于成本价销售行为3进行干预，但政府在行使公权力时又必须依法进行，政府维护自由、公平竞争的权力来源、权力行使的程序就是反垄断法。反垄断法规范限制竞争的低于成本价销售行为虽然在一定程度上限制了某些市场主体的经营自主权，但却在更大的程度上维护了市场经济赖以发展的竞争机制，在更高的层面上实现了社会整体利益最大化。二、现行法律对低于成本价销售行为的规范国外的竞争法在规范低于成本价销售行为时，是将其作为掠夺性定价行为来进行规范的。我国反
6、不正当竞争法将低于成本价销售行为作为一种不正当竞争行为来进行规范，尽管从低于成本价销售行为的本质分析，该行为不是典型的违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，而是一种目的在于排挤竞争对手，减少竞争压力甚至控制市场的限制竞争行为，应该属于反垄断法的调整对象，但由于我国反垄断法还没有出台，我国的反不正当竞争法就调整了部分本应由反垄断法调整的限制竞争行为。（一）国外法律对低于成本价销售行为的规范国外竞争法禁止无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上供应的掠夺性定价行为，因为这种定价行为可能会将竞争者排挤出市场或者吓退欲进入该市场的潜在竞争者，但低于成本价销售行为并不一定就是掠夺性定
7、价行为。美国反托拉斯法没有专门规范掠夺性定价行为的法律，而是将掠夺性定价行为作为价格歧视行为的一种特殊情形来进行规范的。美国对掠夺性定价行为进行规范的法律主要是罗宾逊-帕特曼法第 2 条，即“商人在其商业过程中，在国内4对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。任何人违反上述规定，将处以不超过5000 美元的罚金，或不超过 1 年的监禁，或两者并用。 ”此外， 谢尔曼法第 2 条关于图谋垄断的规定也适用于掠夺性定价行为。欧盟竞争法将掠夺性定价行为视为滥用
8、市场优势地位行为的一种具体表现，相应的法律规范主要是欧共体条约第 86 条对滥用市场优势地位行为的禁止性规定，其中（a）款“直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的”的规定可以看作是对掠夺性定价行为的规范。德国的反对限制竞争法将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现形式，第 20 条第 4 项规定，企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍中小竞争者。这里的不公平阻碍是指一个企业并非临时性地以低于成本的价格提供商品或者服务，但具有实质上合理理由的除外。（二）我国法律对低于成本价销售行为的规范我国规范市场主体低于成本价
9、销售行为的法律主要是 1993 年的反不正当竞争法和 2003 年国家发展改革委员会制定的制止价格垄断行为的暂行规定。我国反不正当竞争法第 11 条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；5（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品”。有学者认为该条关于低于成本价销售行为的目的是排挤竞争对手的规定没有任何实质意义，行为主体的目的本身在实务中也缺乏认定的具体的标准1.但本文作者认为，关于低于成本价销售行为目的的法律规定恰恰体现了我国反不正当竞争法
10、规范低于成本价销售行为的立法目标与规范典型的不正当竞争行为存在明显的不同，规范的目的是为了维护有效的竞争。由于不是任何市场主体的低于成本价销售行为都能影响竞争，限制竞争，因此法律在对低于成本价销售行为进行规范时就不能仅从行为本身出发，还必须要考虑低于成本价销售行为的目的、后果等要件。我国国家发展改革委员会制定的制止价格垄断行为的暂行规定是我国反垄断法的先行法，其中第 7 条规定：“经营者不得凭借市场支配地位，以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销，或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品市场销售价低于商品自身成本。 ”该条规范低于成本价销售行为的目的不是为了规范价格行为而是为了
11、维护竞争，是从禁止滥用市场支配地位的角度来规范低于成本价销售行为的。三、反垄断法规范低于成本价销售行为的具体问题研究（一）反垄断法禁止部分而不是全部的市场主体从事的低于成本价销售行为不是所有市场主体的低于成本价销售行为都是反垄断法禁止的。反垄断法在对垄断行为或限制竞争行为进行调整时，有时会造成一种错误的印象，那就是某种行为一旦成为反垄断法规范的行为，那任何主体从事这种行为都是绝对不允许的。但从反垄断法的立法目的出发，我们会发现事实的情况并非如此，反垄断法只6禁止特定的市场主体在特定的情况下可能损害或限制竞争的行为，并且这种禁止还有例外的规定。反垄断法的目的是要实现社会整体经济利益的最大化，如果
12、某市场主体的行为对竞争的影响很小，反垄断法就没有对其进行规范的必要。而什么样的市场主体在造成何种后果的情况下所从事的何种行为需要法律进行规范则是反垄断法要研究的重点。传统的观点、媒体的宣传有时也认为任何主体从事低于成本价销售行为都是竞争法所不允许的行为，这种看法和舆论导向是错误的。竞争法是否禁止低于成本价销售行为关键要看该行为的目的和对竞争的影响。反垄断法不关注不具有优势地位的企业从事的低于成本价销售行为。因为不具有经济优势的市场主体由于本身没有能力影响和控制市场，即使其从事了低于成本价销售的行为，也会因为市场主体本身力量的弱小而无法对市场竞争构成限制和影响。因此，一般的市场主体的低于成本价销
13、售行为就是市场主体的经营决策行为，行为造成的所有后果尤其是与企业营利最大化目标背道而驰的后果将由市场主体自身承担，反垄断法鉴于一般市场主体的低于成本价销售行为并没有损害和限制竞争而对其并不加以规范。反垄断法必须规范具有市场支配地位或经济优势地位的企业从事的低于成本价销售行为。因为从事低于成本价销售行为的主体不是一般的市场主体，而是具有市场支配地位或经济优势的企业的话，那么情况就完全不同。具有市场支配地位和经济优势的企业实施的低于成本价销售的行为由于企业本身对市场的控制力，该行为对竞争会产生极大的影响，当具有市场支配地位或经济优势的企业从事低于成本价销售行为时，实际上市场障碍已经形成，其他主体因
14、为该市场的价格无7利可图已经不会进入该市场，而该市场原有的竞争者则由于低于成本价销售行为的存在而进退维谷，如果也同样从事低于成本价销售行为，由于资本不如具有市场支配地位或经济优势的企业实力雄厚而无法承担亏损的风险，如果不同样从事低于成本价销售行为，则原本拥有的市场份额会不断丧失直至没有立足之地。因此，当具有市场支配地位或经济优势的企业从事低于成本价销售行为时，市场正常的竞争无法充分、有效地展开，对竞争进行维护的反垄断法才必须对这种行为进行规范。 反垄断法为了实现维护竞争的目标规范是具有市场支配地位或经济优势的市场主体的低于成本价销售行为，而对其他市场主体的低于成本价销售行为通常不进行规范。例如
15、，居民小区的小超市一般不会低于成本价来销售商品的，因为低于成本价销售商品，超市就失去营利的目的和动力，即便从事这种行为对竞争的影响是很小的但对自己利益的损害却是很大的，小超市通常不会做这种得不偿失的事情，即便是做了，对竞争的影响也是微乎其微的。 ，反垄断法就没有对其进行规范的必要，但如果是一个在当地具有市场支配地位的大型超市长期从事低于成本价销售的行为，那就可能使其他的超市遇到无法进行竞争的障碍，竞争就无法自由、公平地进行，反垄断法就有了对其进行规范的必要。（二）成本价的界定市场主体的销售行为是不是低于成本价涉及到成本价界定的问题。自由而公平的竞争本身是允许或鼓励市场主体进行成本竞争的，能够以
16、小的成本提供同质量的商品或服务一定是经营者本身采用了更先进的技术，更科学的管理制度，成本的竞争优势代表了社会生产力发展的方向，是反垄断法应该鼓励的行为。因此，规范低于成本价销售行为最关键的问题是成本价的界定标准，这里的成本价不仅是非常难以举证证明的，因为每个经营者的成本价是多少是这个经营者的商业秘8密，而且在确定这个标准时要注意因为标准的确定太过宽松而保护落后，打击先进。关于成本价的界定问题，美国的阿瑞达和特纳教授提出了一个检验掠夺性定价行为的标准2，即如果企业的定价低于可合理预见的平均可变成本，即构成掠夺性定价。由于企业的平均可变成本难以计算，他们主张用边际成本代替平均可变成本。虽然阿瑞达-特纳规则引起了许多争论，如波斯纳提出了长期边际成本规则，威廉姆森提出了产量限制规则，博克提出了无需建立反掠夺性定价的法律规则，乔斯科和科沃瑞克提出了结构与行为的两步分析规则，但美国法院在对掠夺性定价行为进行判决时，仍然倾向于采纳阿瑞达-特纳规则。而在 AKZO 一案中3，欧盟委员会认为，阿瑞达-特纳规则在欧盟并不完全适用
