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1、1法制现代化离我们有多远摘要:改革开放 20 年来,从“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的法制原则的确立,到“依法治国,建设社会主义法制国家”基本方略的提出,法制的基本精神逐渐深入人心。依法治国已经成为中国 21 世纪政治生活和社会生活的重要目标,中国已经迈向一个法治的新世纪。这是一个令人可喜的局面,然而面对这个局面,许多人也许要追问“为什么在这之前中国没能走上法治之路”“实现依法治国以及法治的现代化,离我们到底还有多远”之类的问题。在回答这些问题之前,我想有必要说明什么是法制,什么是依法治国。关键词:依法治国;法治;法治现代化法治是当代中国社会,尤其是法学界一个众所关注的热门话题,然
2、而对于何谓“法治”,理解与诠释却并不完全一致。通行的看法是,法治是“人治”的对立物,与专制格格不入,因此,被专制主义笼罩着的古代社会,绝大多数时期不存在真正的法治;更有一种观点认为, “法治”与“法制”体现了两个不同的层次, “法制”是存在于一切社会的“文化”形态,而“法治”则具有现代“文明”的属性。 (1)在西方,论及法治概念,常溯至古希腊的亚里士多德。他在著名的政治学中提出了法治观点:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本是制订良好的法律。它的法治理论倡导了一种法律的至高无上,法律的神圣权威的社会观念,形成了支配西方长达二千多年的资产阶级法治传统。近现代以来,洛克、卢梭、
3、孟德斯鸠等启蒙时代自然法学派的代表人物,都论及法治思想。但法治含义的系统提出和诠释却始于 19 世纪后期。这就是法学界所熟知的英国戴赛的法治三原则:“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律,任何人不受2惩罚,其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家的一般法律,服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利一般法院中提起的特定案件决定之”。 (2)晚清以来,西风东渐,中国的统治者和思想家、法律学家们开始在法律形式上,结合本国的社会、政治、经济、思想、文化的精神背景和现实要求演绎出了具有中国特色的法制观念,然而,对法律权威的推崇始终没有成为
4、国家与国民最为信守的理念。法治字面含义是“法的统治”,有广义和狭义之分。广义是指“人们应服从法律并受法律统治”,但在政治和法律理论中,法治取其狭义,即“政府应受法律统治并服从法律”。 (3)法治的优点在于限制或防止专断独裁,有助于稳定社会关系,增强人们对自己行为和活动的预见能力;有助于保护个人自由,即禁止某些干预个人自由的行为;有助于维护个人尊严。 (4)关于法治的优点,亚里士多德作了精辟的总结:第一,法律是多数人的意志,多数人的意志优于少数人的意志;第二,法治具有公正性,人治易于偏私;第三,法律具有稳定性和连续性;第四,法律排斥专断与特权。中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史中,中国在治理
5、国家、管理社会方面积累了许多有益的经验,其中包括实行法治的经验。但是,在整个古代,中国实行的法治在精神与意旨上与现代法治大异其趣。古代法治以专制而非民主为基础,以等级特权而非主体平等为前提,以义务性压制型法而非权利性救济型法为主要导向,以统治者的意志而非民众的理性为依归。以严刑峻法为特征的法治在秦朝发挥到了极致。它让后人联想到的是惩罚、镇压与恐怖。中国历史上虽然也有法家主张的法制,但法家所主张的法治与古希腊法家所主张的法治有着根本区别。在中国历史上,先秦时期出现了“以法治国”的主张,长期以来,人们习惯地将之称为“法治”。有的著作对此颇不以为然,认为法家所提出的治国理论不成其为“法治”,3因为它
6、只涉及法的“功能”而非法的“价值”,归根到底是“人治主义”的。 (5)确实,先秦法家所谓的“以法治国”维护君主专制并十分注重法的工具作用,但如果仔细研究一下法家的理论就会发现,它实在是一套以“法”为中心的非常体系化的学说。比如管子一再讲“道法”,曾说“先律制度必法道”(6),认为法律必须依据、体现某种基本精神;主张“令尊于君”,倡导“君臣、上下、贵贱皆从法”(7),并没有把君主完全排斥在法的约束之外;又如商鞅将“法”、 “信”、 “权”作为治国三要素,他首先强调“法者,君臣所共操”,然后才说“权者,君主所独制”,就是为了突出“不以私害法”(8)的原则。所以,仅就理论层面而言,如果断言法家学者完
7、全不讲法的价值,恐怕也不尽然。当然,法家的“法治”绝不是现代意义上的民主化的法制,然而,如果一般的讲“法治”,似乎不一定必须设定某一时期或某种制度的前提。一方面,和任何其他事物一样,法治也有一个发展演化的过程,承认古代的法治论,不但不妨碍,而且有利于理解和阐释现代法治的精神。另一方面,即使是现代社会的法治,因为其所处环境和所赖以生存的社会制度有别,意义也不尽相同,即如我们讲“依法治国”和“社会主义法治国家”,就有它们特定的内涵。有的学者讲“中国古代人治下的法治”(9),应该说是不无道理的。近代以来,在抵御列强、富国强兵的救亡图存抗争中,在独尊器物技艺的洋务运动受挫之后,当一些有识之士将“变法”
8、的焦点转至改制时,建构现代法治曾经成为现代化的重要主题之一,许多志士仁人为此进行了艰辛探索和大胆尝试。先是中体西用的法律改革,后是以引进西方法治为特色的法治建构。然而,由于外患内乱,兵连祸结,法治命运多舛,几起几落,时续时断,未能取得稳定发展和长足进步。中华人民共和国的建立,实现了国家统一,民族独立,为法治的生长提供了良好环境。但是,由于受到历史上长期人治传统的潜在影响,以及前苏联将法律政治化倾4向的影响,法治并未被放在应有的位置。20 世纪 50 年代后至文革结束前,刚刚起步的法治因众所周知的原因遂付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月,法治的命运可想而知。文革结束后,人们从人治的梦魇中醒悟过来
9、,开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心,从封闭或半封闭转向改革开放,从计划经济转向市场经济,从依赖人治转向倚重法治。在短短的二十多年里,中国法治取得了重要进展。从上面的分析我们不难看出,中国历史上法家所主张的法治大致有如下特点:第一,法家主张的法治基本是工具性的,即统治者用法律来治理被统治者,法律的意志性完全排斥了社会规范的共识和内聚力;第二,法律完全成为公共性质的,即由政府制定,社会规范体系成为等级结构;第三,法律完全由政府垄断,其他任何独立于政府之外的社会团体均无权与其他规则分庭抗礼;第四,中国古代的法律没有自治性,政策和法律之间从来没有明确的区分,行政与司法也是如此。这个大的历史和文
10、化背景决定了中国传统社会不可能自然进化为法治社会,也决定了 20世纪中国法治之路的艰难曲折。所以,在近代以前,中国并不存在实质意义上的法治,更没有以法律至上、权利本位为精髓的“良法”,有的只是形式上具有合理性的法律。它为系统严密的官僚体的建立、吏治的发达奠定了坚实的基础。但我们也不能否认近代法律改革的重要意义。传统的宗法礼教法制观已被动摇,新兴的自由、权利、平等的法治原则已展现在国人面前。分析完中西方法治观念的历程,再回头来看文章开头提出的两个问题,便不难回答了。参考文献() 尹伊君:文明进程中的法治与现代化, 法学研究年第期,P3-16.() Dicey A V. Introduction
11、to the Study of the Constitution. London:Macmillan and 5Co.,Limited,1926,P183-201. () Raz J. The Authority of Law: Essay on Law and Morality. Clarendon Press, 1979,P212. () Raz J. The Authority of Law: Essay on Law and Morality. Clarendon Press, 1979,P220.() 王人博,程燎原:法治论,济南,山东人民出版社,1998,P93-96。() 管子任法 () 管子任法() 商君书修权() 张晋藩:论中国古代人治下的法治, 法律史论丛(第四辑),P1-5。