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1、1德国股东派生诉讼制度评析关键词: 股东派生诉讼制度 诉讼许可程序 商业裁判规则 内容提要: 德国股份法在借鉴了他国规定，对股东资格进行必要限制的同时，以诉前审查程序诉讼许可申请作为股东派生诉讼的前置程序，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性；股东论坛的设置，开通了股东之间交流联系的快捷网络通道，以方便其达到法律规定的权利行使条件；特别的诉讼费用承担设计，在减轻股东诉讼风险的同时，为强制公司自主行使权利施加了潜在压力。 德国股份法对股东派生诉讼制度的引入，一方面是为了简化实现公司损害赔偿请求权的途径，另一方面也是为了弥补公司治理结构中所有人监督的欠缺。巧合的是，我国 2005 年通过的中华人民
2、共和国公司法（以下简称公司法）也引入了股东派生诉讼制度。下面，通过对德国股东派生诉讼制度的评析，为我国的股东派生诉讼制度提供一个可以比较、参照的对象，以期对该制度在我国的进一步完善有所启示。 一、诉讼许可程序 所谓的诉讼许可程序是指符合法定条件的股东，不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，然后再由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许其起诉。这一具有实质审查内容的特许程序，不同于在大多数国家适用的仅仅是股东请求公司自己提起诉讼的前置程序。 2德国股份法首先对有权提起诉讼许可程序的股东进行了资格上的限制。只有那
3、些持有百分之一股份或者持股数额达到 10 万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权。这一持股比例或数额上的限制，是要求股东在公司有一定的经济参与，以此确保诉讼提起的理由和动机的严肃性。同时，德国股份法规定持股比例和所持股份的数额，两者具备一个，即满足该股东资格的限定条件。“10 万欧元的起始限额会使很多机构投资者和比较大的私人投资者有机会行使该权利。 ” 而这一数额和可选择适用的起始限额“股本的百分之一”，没有任何关系。作为下限，这一持股比例估计至少相当于 50 万欧元的股票价值。 这样的灵活规定，是考虑到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之间的区别。股东可以根据公司规
4、模的大小，选择对自己有利的条件。 公司住所地的州地方法院的民事或者商事审判庭（德国股份法第 148 条第 2 款）决定是否允许申请人提起股东代表诉讼。其审查依据的标准是修改后的德国股份法第 148 条第 1 款确立的四项要件。 首先，持股时间要件，即股东派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为被公开之前已经持有股份。修改后的德国股份法第 148 条第 1 款第 2 句第 1 项规定，（提出诉讼许可申请的）股东要证明，其获得股票，是在其或者在全部继受的情况下其权利前手基于（信息）公开而获悉所宣称的义务违反或者损害（事实）之前。德国股份法将原告股东身份的获得限于其起诉的不正当行为被公开之前，就避免了
5、上述问题的出现。该条文里的“公开”指的是在大众传媒、经济出版物或者被广泛传播的网络服务中公开信息。如果一事件以这种方式被公开， （提出诉讼申请的）少数股东必须证明，他们在此之前已经拥有了股票，或者陈述并证明，尽管如此他3们也不能获悉该信息。该证明可以通过一个或几个银行保管摘要或者购买文件进行。通过这一规定，法律要确保那些在获悉可能存在的义务违反事实后以滥用诉权为目的而短期获得股票的股东被排除在该权利适用领域之外，特别是那些为此目的通过没有相应经济投入的股票出借而获得股票的股东，不能享有法律赋予的股东派生诉讼提起权。 (P46) 其次，请求程序要件。各国关于股东派生诉讼的规定中，一般都要求原告股
6、东必须首先请求公司自己起诉，只有在确定公司拒绝起诉或者不予回应等法定情况下，他才可以提起股东派生诉讼。与其他国家的一般通行做法不同的是，德国股份法将股东请求公司起诉的程序作为在诉讼许可程序中必须审查的一个前提条件，而不是作为前置程序中的唯一内容。按照德国股份法第 148 条第 1 款第 2 句第 2项的规定，提出诉讼许可申请的股东要证明，其已经徒劳地、并设定合适期限地向公司要求， （由公司）自己提起诉讼。这一规定强调了股东派生诉讼“辅助性”的特征。首先，公司的有权机关必须自己作出决定，是否对义务人提起诉讼。为了明确公司的决定，提出要求的股东应该为公司设置一合理期限。对于这一期限应适用一般规则。
7、 企业完整和撤销权现代化法政府草案的立法说明中认为，两个月的期限应该是一个合理的期限。当然，如果公司明确拒绝了股东的请求，则不必拘泥于这一期限。如果公司只是说明有起诉的打算，则不能以此否定股东起诉的权利，因为公司有可能以此赢得时间达到拖延诉讼或者使损害赔偿请求权超过诉讼时效的目的。因此，如果股东能够证明，其已经设置了一个合理期限（两个月），而过了这个期限，公司没有提起诉讼，则就满足了这一要件的要求。 (P47)如果公司不能在这一期限内决定是否起诉，则其可以在以后的一个时间起诉，当然，对于这期间发生的费用，它要对已经以自己名义起诉的股东进行补偿。 4第三，公司损害要件，即公司须受到损害。德国股份
8、法第 148 条第 1 款第 2 句第 3 项的规定，要有事实证明，对公司因为不正直行为或者重大违法或者违反章程的行为而受到损害的怀疑是正确的。也就是说，原告股东必须要证明，公司利益因为其起诉的不正当行为而受到了损害。诉讼许可程序中对于法院的初期审查起决定性作用的是违法或者违反章程行为的严重程度。如果一行为明显的并且毫无疑问是最轻的或者轻微地违反了法律或者章程，并因此造成了损害，符合法定条件的少数股东也不能对此提起诉讼，因为“在这样的情况下，小的少数股东（群体），不能强制那些沉默的或者有其他考虑的股东接受其追究责任的愿望”。 (P47) 第四，非违反公司利益要件。依据德国股份法第 148 条第
9、 1 款第 2 句第 4 项的规定，法院在诉讼许可程序中还要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张。并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司利益。法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。这一规定援引了联邦高等法院在ARAG 一案的判决中确立的基本原则。在该判决中，法院认为，监事会有义务独立地审查，是否应该对董事会成员提起损害赔偿之诉；如果有重要原因，例如提起诉讼不符合公司的重要利益，监事会可以不理睬有关的诉讼请求。 (P108)在通常情况下，如果具备了德国股份法第 148 条第 1 款第 2 句第 1 至 3 项要件，法院就会准许股东派生诉讼请求。只有通过衡量，公司的重大
10、利益会因此受到损害，法院才会驳回股东的派生诉讼请求。这一规则尤其适用于多重诉讼。由于股东派生诉讼会导致公司承担相应的费用，所以多重诉讼必须作为一个绝对的极端的例外。(P48) 通过诉讼许可程序的设置，对股东派生诉讼许可构成要件进行审查，从而排除那5些不可能的、不必要的、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也避免公司陷入不必要的法律纠纷。诉讼许可程序应该使股东少数获得一种可能，即着手进行一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在（后来的）诉讼中担负费用的风险。 (P43)诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予给法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险。如此，会促进股东行使派生诉
11、权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。 当然，作为真正的权利主体，公司有机随时通过诉讼主张其损害赔偿请求权。如果公司以自己名义起诉，则不允许同时存在尚未完结的诉讼许可程序或者股东派生诉讼程序。也就是说，公司诉讼取代了诉讼许可程序和股东派生诉讼。不过，公司可以自己选择，是否继续已经由股东提起并正在进行的诉讼。诉讼许可程序申请人或者股东派生诉讼原告可以作为第三人参加公司提起的诉讼。 如果法院准许了股东的诉讼许可申请，则该股东必须再次要求公司在合理期限内自己通过诉讼主张损害赔偿请求权。如果公司仍然拒绝起诉，或者在股东设置的期限经过后仍没有起诉，则股东可以在法院决定生效
12、后的三个月内向公司所在区的州地方法院以自己名义提起诉讼，诉讼结果由公司承担。二次请求程序的设定，旨在为公司再次提供一个自己起诉的机会，这也迎合了股东派生诉讼损害赔偿请求权主体实为公司的特性。当然，如果公司仍然拒绝起诉，则意味着其放弃了自己行权的机会，而宁愿无条件承担股东派生诉讼有利或者不利的诉讼结果。 二、股东论坛（Aktionaersforum） 如果法律或者章程对于股东权利行使的资格作出了持股比例或者数额的最低限制，6则需要股东联合起来共同行使权利。但是，在发行记名股票的情况下，股东对于股票登记簿不能有一个总体的了解；而在发行不记名股票的情况下，那些不重要的股东本来就不能为公司和其他股东所
13、知，以至于他们之间几乎不可能建立联系。随着资本市场的发展，股权日益分散，股权结构也越来越具有国际化趋势。考虑到这些情况，修改后的德国股份法在第 127a 条作出了关于股东论坛的规定，即股东或者股东联合会可以在电子版联邦法律公报（elektronischer Bundesanzeiger）的股东论坛向其他股东发出请求，按照股份法的规定共同或者代理提出申请、请求或者在某一个股东大会上行使表决权。在股东会召集请求权（第 122 条）、特别审查（第 142 条第 2 款）和股东派生诉讼（第 148 条第 2 款）等情形下，都可以适用股东论坛的规定。 股东论坛只是为了便于股东及股东联合会之间的联系而设置
14、的，它并不涉及官方的公布行为，而只是私人之间的联系。为了这一联系，中央登记簿提供了便捷的平台，但是联邦司法部作为联邦法律公报的发行人，对其内容并不负责。按照修改后的德国股份法第 127a 第 2 款的规定，股东或者股东联合会在股东论坛上发布的呼吁请求，只能包括发出呼吁请求的股东或者股东联合会的姓名和联系地址，公司的名称，申请、请求或者就某一个股东大会决议事项行使表决权建议和涉及的股东大会召开的日期。如果欠缺相应的通讯地址，则该公布请求会被驳回，因为通讯地址对于公司来说，是其获得法律保护的前提条件，仅仅有电子邮件地址是不够的。如果涉及的是表决权行使，则必须提供明确的公司名称和具体的股东大会日期。
15、而对于申请、请求或者表决建议的解释却不允许在电子版联邦法律公报上公布，以保持呼吁请求的中立。 当然，呼吁人可以将其解释在其个人网页上公布，并在股东论坛上附上链接和其7电子邮件地址，使有兴趣的股东可以直接到该网页查看或者和该股东直接联系。由于今天的股东完全可以通过自己的网页或者其他的公开传媒方式传播自己的观点，所以要求股东首先将其解释告知公司，既不必要，也没有意义。 (P43)所涉及公司的董事会和监事会也不能将其针对股东或者股东联合会发布的呼吁请求的观点在电子版联邦法律公报上公布，而只能在其后附加公司网页的链接，使股东直接点击就可以到达载有公司观点的网页。 通过利用现代信息科技建立股东之间联系的
16、便捷渠道，不仅便于股东之间的交流与沟通，以共同行使权利，而且还能在一定程度上消除公司治理的缺陷，即所有人监督的欠缺。立法者希望联邦法律公报的股东论坛作为对每一个人开放的股东之间联系的基础，能够为股东所接受并普遍知晓，并且希望股东论坛与个别企业在因特网上被中断的交流平台相比具有更大的优越性。 (P34-35) 三、诉讼费用的承担 诉讼费用承担的分配也是股东派生诉讼制度中的一个重要问题。合理分配诉讼费用负担，不仅可以促进股东积极行使派生诉权，同时也能避免出现滥讼的危险。按照德国股份法第 148 条第 6 款的规定，如果法院没有批准诉讼许可程序，则要由申请股东自己承担该项程序的费用。在其他情况下，诉讼费用承担问题则在最后的诉讼中视不同情况而定。如果公司自己起诉或者承接了股东提起的尚未完结的诉讼，则对于其起诉前或者承接前诉讼许可申请人支付的费用，公司要予以补偿。如果股东派生诉讼被全部或者部分驳回，并且股东不是基于故意或者有重大过失的非正确陈述而获
