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1、1德国民法中的形成权一 特 征形成权，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的1、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（民法典第 194 条2），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力3。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。所以，形成
2、权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”4是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。二 不同类型的形成权以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关2系的权利，有择定
3、权5、还有先买权（民法典第 463 条）6、买回权（民法典第 456 条7）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（民法典第928 条第 2 款）。 8另外，依据民法典第 956 条第 1 款规定的取得许可， 9形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中
4、的选择权（民法典第 262 条）。 10另外，还有根据民法典第 315 条产生的确定权11以及根据民法典第 437 条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。 12而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如民法典第 214 条第 1 款等的规定）。 13这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律
5、行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是民法典第 574 条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。314这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有民法典第 111 条第2 句以及第 174 条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。三
6、 形成权的行使行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（民法典第 143 条第 1 款等）。 15但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此民法典第 388 条第 2 句规定， 16形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。（一）以形成宣告的方式行使形成权形成宣告的意思就是要
7、让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（民法典第 130 条）。 17但是在抗辩生效的情况下有一项例外。 18在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要4有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。（二）以形成判决产生形成的结果在很多情况下为了法
8、律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。例如，在以形成
9、之诉提起离婚之诉（民法典第 1564 条）、终止婚姻之诉（民法典第 1313 条）或者对婚生子女的撤销之诉（民法典第 1599 条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。 19这样的形成判决在公司法中尤其多见。在无限公司法、 股份法的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业代理人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在5经过强有力的法律确认之后才能发
10、生形成的效果。四 形成权相对人的保障形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。（一）关于形成理由“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的
11、法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中， “解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样， 民法典第 346 条20规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（民法典第 573 条21）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法
12、律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（民法典第 573 条第 4 款22）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，6即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（民法典第 569 条，第 626条23）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。（二）形成过程的可识别性形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（民法典第 130 条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明
13、确的解约期限同样有助于相对人做好准备。能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排
14、除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（民法典第 130 条第 1 款第 2 句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。7（三）形成权的消灭形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据民
15、法典第 121 条的规定，经过 10 年，该权利就会被涤除。 24而先买权的行使期限则更为短暂（民法典第 469 条第 2 款25）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。 五 形成权的保护因为形成权不是绝对权，因此不能根据民法典第 823 条第 1 款的规定来加以保护， 26也不能类推适用民法典第 1004 条的规定来加以保护。 27其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。六 形成权作为财产的客体原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只
16、能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据民法典第 473 条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人8另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。引文： 该概念是基于塞克尔（Sekel）阔赫纪念文集（1903 年）第 205 页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在德国法律家第 42 届年会文集第 2卷 B 部分第 11 页的表达等。 形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可
