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1、1缔约过失责任新论摘 要：缔约过失责任的理论、立法和判例随时代的变迁而不断发展、变化，然而我国法学界囿于传统理论，忽略了它的新发展。由此而产生两个重大错误，一是认为缔约过失责任仅是为了保护受害人的信赖利益；二是认为缔约过失责任仅适用于合同未成立、被撤销或无效场合，而不能适用于合同有效成立场合。笔者认为，缔约过失责任既适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立的场合，其赔偿范围既包括信赖利益的损失，也包括固有利益的损失。另外，本文对缔约过失责任与侵权责任的竞合等也作了初步的探讨。缔约过失责任理论，自提出以来，随着社会生活的变化而有了较大的发展。在我国统一合同法中已将缔约过失责任作了
2、一般规定，然而法学界对此理论似乎固守原有的知识体系，忽略了它在现阶段的发展。笔者不揣浅陋，试图对这一理论重新予以反思和探讨。一、缔约过失责任理论的提出和发展最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于 1861 年发表了缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若
3、此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿2义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。 ”在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动援了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。耶林学说对各国立法产生了深远的影响。 德国民法典在错误的撤销、自始客观不能、无权代理等有限范围内采纳了这一理论，但后来德国判例及学说将其发展为一般原则。随后，1912 年瑞士民法典、1840 年希腊民法典、1942 年意大利民法典等纷纷确立
4、了缔约过失责任。其中希腊民法典第一次把缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法典第 197 条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。 ”第 198 条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。 ”在英美法中与缔约过失责任相对应的是本世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论，随后经由范斯活斯、科宾、凯斯勒等人的发展，先契约义务在美国司法实践中逐渐得到了承认。1965 年美国的霍夫曼诉红鹰连锁店一案中法院首次以信赖利益作为判决的基础。 （注：傅静坤：二十世纪契约法，北京：法律出版社 1997 年版，第
5、 37 页。 ）在英国，阿蒂亚一直努力发展富勒的信赖利益理论，英国判例已个别的承认了缔约过失责任。从比较法的角度来说， “在英美法国家和大陆法国家共同得到承认的是契约成立之前发生的缔约过失责任；而对于契约被撤销或无效时的缔约过失责任，只有在明确立法规定的大陆法国家才获得承认，其他没有立法3的大陆法国家以及英美法国家则是以合同法、侵权法和不当得利等方法相互补充予以解决的。 ”（注：傅静坤：二十世纪契约法，第 37 页。 ）我国现行民事立法已对缔约过失责任的某些内容作了规定， 民法通则第 61条第 1 款、原经济合同法第 16 条第 1 款规定了在合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任。1999 年
6、通过并施行的合同法在第 42 条和第 43 条中，对缔约过失责任作了一般规定。该法第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 ”该法第 43 条规定， “当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ”从各国立法、学说和判例来看，缔约过失责任的适用范围不断扩大， “使侵权行为的责任一部向缔约责任转移。其结果扩
7、大了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属于侵权行为责任的范围。 ”（注：梁慧星：“德国民法典债务法的修改”，载外国法译评，1993 年第 1 期。 ）耶林当初提出这一理论仅适用于契约未成立情况，后世把缔约责任扩大到合同被确认为无效和被撤销的情况。德国和日本的判例和学说甚至有主张将其也适用于有效成立的合同领域。二、对缔约过失责任概念的重新界定随着缔约过失责任理论的发展及其适用范围的扩大，缔约过失责任的内涵和外延都发生了一些变化，因此有必要对这一概念重新作出界定。4我国学者认为， “缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损
8、失，并应承担民事责任。 ”（注：王利明、崔建远：合同法新论。总则，北京：中国政法大学出版社 2000 年修订版，第 171 页。 ）也有学者认为，缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。 ”（注：隋彭生：合同法论，北京：法律出版社 1997 年版，第 74 页。 ）在探讨这个概念时，我们应着重把握三个核心问题。第一，责任是违反义务的法律后果，缔约过失行为违反的是何种义务呢？我们认为缔约过失责任是合同法所直接规定的责任，它违反的是合同法所规定的保护、通知、协力、保密等依诚实信用原则而产生的先契约义务，由此它区别于违约责任，后者是违反合同的责任，违约行为违
9、反的主要是双方在合同中约定的契约义务。既然缔约过失责任违反的是先契约义务，那么在缔约双方谈判起至订约这一动态过程中，先契约义务在哪个时间点产生呢？当事人何时负有先契约义务，应视具体缔约磋商接触情况，依诚实信用原则而定。至于行为人是否违反此项义务应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定。在此方面，应特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。 （注：参见王泽鉴：民法学说与判例研究（第 1 册），北京：中国政法大学出版社 1998 年版，第 9798 页。 ）一般地说，先契约义务自要约生效后产生比较适宜，因为要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅自撤销要约
10、。要约前的损失一般属正常的交易风险。第二，缔约过失责任损害赔偿的范围是否仅限于信赖利益？（注：我国学者普遍对此持肯定意见，除前引王利明、崔建远一书，另可参见杨立新：合同法总则5（上），北京：法律出版社 1999 年版，第 126 页；郭卫华主编：新合同法全方位解疑，北京：人民法院出版社 1999 年版，第 185186 页。 ）首先有必要弄清期待利益、固有利益与信赖利益之间的区别。所谓期待利益，它是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益。固有利益又称维护利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。 （注：关于
11、固有利益的涵义，可参见刘海奕：“加害给付研究”，载梁慧星主编：民法商论丛第 4 卷，法律出版社 1996 年版，第 351352 页。 ）信赖利益，又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为（尤其是合同）的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。 （注：关于信赖利益的涵义，可参见王泽鉴：民法学说与判例研究（第 5 册），北京：中国政法大学出版社 1998 年版，第 213 页；王利明：违约责任论，北京：中国政法大学出版社 1996 年版，第 601 页。 ）信赖利益的损失包括缔约费用及其利息，准备履约费用及其利息和丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。 （注：参见苏
12、惠祥主编：中国当代合同法论，长春：吉林大学出版社 1992 年版，第 132 页。 ）有人认为“信赖利益是指一方当事人因信赖另一方当事人会善意的、无过失地与自己缔约并促成契约的成立、生效所涉及的相关利益。 ”（注：陈丽苹、黄川：“论先契约义务”，载中国法学1997 年第 4 期。 ）这一定义显得过于宽泛，混淆了信赖利益与其他概念的区别。缔约过失责任提出之初是仅为了保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有的利益，例如缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害所应负的缔约责任便是保护固有利益的典型情况。固有利益本是侵权法所保护的对象，现
13、代契约法则把为保6护他人固有利益而负的注意义务吸收过来，使缔约当事人本在侵权法中应负的安全注意义务被合同化而成为先契约义务，这也是学者常说的侵权法向合同法移转的一种情况。正如有人所指出的，在缔约过失责任中，根据对利益损害的种类，可分为非加害型的和加害型的，前者主要指契约不成立、无效和被撤销的情形下，过失方所应承担的信赖利益的赔偿责任，后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约阶段，它所保护的利益与履行利益无关，而与债权人固有利益相关。 （注：参见刘海奕：“加害给付研究”，载民商法论丛第 4 卷，第 376、377 页。 ）申言之，信赖利益与期待利益，与正在缔结的合同本身密切相关，设若合同有效成
14、立并得以完全履行，它会从期待利益或履行利益中得到补偿。而固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的，固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约责任或侵权责任予以救济。第三，缔约过失责任可否适用于合同有效成立场合？按照我国学术界的一般观点， “只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。 ”（注：王利明：违约责任论，北京：中国政法大学出版社 1996 年版，第 596 页。 ）我们认为，缔约过失责任也可适用于合同有效成立场合。理由如下：首先，从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以
15、合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如前举的 1940 年希腊民法典第 198 条之规定：于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然（句中着重号为笔者所加）。此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致相对方损失，契约已成立，也应负缔约责任，该规定7只不过强调契约未成立这种情况而已。根据我国新合同法第 42 条、第 43 条规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。其次，从各国司法来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如，在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的
16、竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。 （注：参见崔建远：“缔约上过失责任论”，载吉林大学社会科学学报1992 年第 3 期。 ）再如我国台湾地区民法缔约过失责任适用的情形有：（1）合同不成立；（2）合同无效；（3）缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失；（4）缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。 （注：参见王泽鉴：民法学说与判例研究（第 1 册），北京：中国政法大学出版社 1998 年版，第 99100 页。 ）显然，后两种情形下的缔约过失责任可能发生于合同有效成立的场合。再次，从理论上说，如上文所分析的，缔约责任不仅保护受害人的信赖利益，也保护其固有利益。而固有利益受损害与合同是否成立无必然联系，因为固有利益是相对独立于正在缔结的合同的。例如甲去某商场先买了台录音机，再去另一柜台买地板，在买卖过程中，因营业员过失不慎使
