法学方式抑或法律方式

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1、1法学方式抑或法律方式 内容提要： 法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。二者如果局限在领域上，则明晰可分，但由于后者还同时具有前者的主要功能，法律方法也可指法学方法，遂造成用名困难。为了突显法律观当是一种应用法律观，本文主张将法律应用中的方法称为法律方法。 关键词： 法学方法 法律方法 应用法律观 近年来，国内法学界关于法律应用的方法的研究己趋热势。但对这类方法的名称、主要内容、功能等问题，人们的看法不一且未及深究，譬如在名称

2、上，用法较乱。也许是拉伦茨的法学方法论为人们提供的一般方法论上的启蒙意义及其它原因，国内多数人都因袭法学方法和法学方法论的提法，也有一些人用法律方法或法律思维。要紧之处还不在于用什么提法，而在于各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现出何种法律观。 (一) 由于该方法和学科的理论主要源于德国，其属性与有关德语术语的使用相连，在此有必要先稍作语言上的释义。Methodenlehre der Rechtswissenschaft 和Juristische Methodenlehre 或 Juristische Methodik 是这门学科的两种德文表述。在德国自然法学家克里斯蒂安托马修斯(Chri

3、stian Thomasius, 1655-1728)以前，德语中法学一词为 Jurisprudenz，它直接采自拉丁语 Jurisprudentia，仅在词尾2作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达 Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、权利)和 Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是拉丁语 Jurisprudentia 和英语及法语 Jurisprudence 的德语对译， 显然，这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。在当今德国学界，法律科学一般包括法哲学，法律理论，法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。Rechts

4、wissenschaft 一词日益取 Jurisprudenz 的地位代法学之谓。当然，互换使用的情况仍存在，但 Jurisprudenz 现只更多指 Rechtswissenschaft 出现以前的法学，和今天狭义的法学(本人译为实用法学)，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz 的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。而德语形容词 juristisch 词根源于拉丁语 Jus(Juris)，既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。 Methode 和 Methodenlehre 、Methodik的

5、意思分别为方法和方法论。 拉伦茨虽在法学方法论(学生版)中开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学(Rechtswissenschaft im engeren Sinne)，也就是 Jurisprudenz，在第二章中用Methodenlehre der Jurisprudenz 来表达其法学方法论， 但是，该书的标题却使用了一般认为指广义的法学 Rechtswissenschaft 一词，在行文中有时又将Jurisprudenz 与 Rechtswissenschaft 互换，这是其一。其二，也是关键之处，拉伦茨在未删节本中既讨论了法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述历史上法学研究的方法。其三

6、，中译者将这两个德语词均译为法学，没有对它们的内涵与使用变化作出必要的交代。其四，中国学界也无广狭义法学之说，这四个原因遂造成我们对之笼而统之的理解不清和混乱。我以为，中文以采用法律方法和法律方法论表述为宜，其对应的德文是 Juristische Methoden 和 Juristische Methodenlehre 或Juristische Methodik。这里先只表明态度，理由容在下文中详述。 3德语区多数学者一直采用 Juristische Methoden 来涵摄这类法律方法，而以Juristische Methodenlehre 或 Juristische Methodik 去标

7、称这一学科。 近代法律方法论的奠基人萨维尼也是在 Juristische Methodenlehre 称谓下论述其关于法律解释的理论的。它最早反映在 1802-03 年他的“法律方法论”讲座中，后由他人集成法律方法论(Juristische Methodenlehre)一书。 其八卷本巨著当代罗马法体系(System des heutigen Rmischen Rechts, 1840/1849)第 1 卷第 4 章对此也有系统论述。但是，仍沿用 Methodenlehre der Rechtswissenschaft 提法的也不乏其人，如慕尼黑大学的民法学教授 (Claus-Wilhelm

8、Canaris)。1993 年，九十高龄的拉伦茨去世，卡纳里斯遵其先师拉伦茨的意愿，接手拉伦茨的法学方法论，略有增修，用原书名于 1995 年以师生名义编出学生版第三版。 另还有人如恩吉施(Karl Engisch)则采用 Juristische Denken(法律思维)之名，但内容主要也是谈法律方法。 (二) 经过了一段不长不短且不算轻松的语义旅程后，也不能以为统一在 Juristische Methoden 和 Juristische Methodenlehre 的称谓下各家就是奔向同一目的地。法律方法在自古罗马以来的漫长演进中，其范围在不断扩大，导致法律方法也存在着的广狭义之分。在萨维尼

9、集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是“法律的精确复写”， 法官只需眼晴，他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。 正是由于这一封闭法律观，自然法学说以为，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，从实证的法律规范中可推出具体的法律判决， （规范论的）法律实证主义以为，具体的法律判决同样可不考虑经验纯4演绎地出自凭借立法者命令的法律得出，这两个冤家对头看似并无一致，而同时走进相同的方法论上的误区。 此狭义的法律

10、方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后(1813 年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止)，剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。狭义的法律方法首先通行于民法领域，不在于民法的地位显赫，恐怕主要是诺伊曼所讲的：“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点，首先是民法，人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系，且因此能远离政治领域”。

11、但现在法律远超出解决个人冲突的范围，与社会发展紧密相关。顺要明确的是，虽然拉伦茨说他的法学是狭义的即法律教义学上的法学，但此法律教义学非萨维尼时代及以后的传统法律教义学，其主要区别是，前者己突破了后者所持的上述封闭的法律观。因而，他的法学方法论的内容，特别是其诠释学思考，也超过上述狭义的法律方法，而归于下面的广义的法律方法。同时，这也就对以往把法律教义学统统与封闭的法律观捆绑在一起的做法提出了质疑。自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学

12、、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。尽管它们各执一端，甚至互有抵牾，但如果能够综合出这些思考与传统立场有何不同的话，大体可以说，在它们那里，法律5被视作开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出。应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它(还)是一个续造既有法律或发现新法律的

13、过程，这样一来，在从规范到事实中，仅凭演绎推理是不够的，还要有归纳、设证、类比等概括形式。法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对己有法律进行解释的问题。 当然，传统的法律解释方法，由于有助于明确判断的大前提，仍构成广义的法律方法的一部分，本文正是持这一广义的法律方法立场。还要明确指出的是，上述分析限于大陆法传统，英美法传统中的法律方法(legal methodology, judicial method)更多指司法方法，技术性较强，当另行讨论。 (三) 站在广义的法律方法立场上，我们可以看到，法律方法既有正确认识和适用既有法律的作用，更指向续造既有法律或发现新法律，以达致一个公正的判断。这正

14、如拉伦茨所说：“方法论不能回避那个问题：法官是应该满足于正确地 适用之于他是预设的规则，还是另应努力作出一个公正的纠纷裁断一一且我们究竟凭什么可能认识到一种裁断是公正的”。 我把认识和适用既有法律，续造既有法律或发现新法律统称为法律应用，但各种应用却有相当差别，为方便区别起见，前者可称为法律适用，后者可称为法律发现。 各种方法着力于法律应用，法律应用是一种判断活动，方法与判断的关系是，在逻辑上，方法必须独立于根据普适性规范作出的判断，而判断当通过方法获得，无6方法的判断不能免于任意。判断活动的过程是把事实与规范进行等置。考夫曼曾指出，因为事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程的“原材料”

15、，未经加工，它们根本不可以相互归类，规范属于抽象性-普遍性上定义之应然，事实则属于杂乱无章的无定形之实然。 “只有在用经验来丰富规范，用规范性来丰富案件之后，其方式为它们相互“适应”，并应对这种适应通过论证加以说明，归类方为可能”。 也就是说，要将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视。 视事实与规范之间的不同关系便生成不同的应用方法。少数案件有相应的明确的法律规定，严

16、格上指有清楚确切的数字规定（如年龄，时间，注册资本，盗窃数额，亲等计算），它们不存在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有关明文列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份，只需对规定作如“字面解释”，用演绎三段论的推理方式，可将规定适用到案件。多数案件找不到完全对应的法律规定，一是存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外，如有较为清楚定义的概念(法人)、幅度(从重从轻减轻)、程度(如重伤的法定标准)、明文示例事项如合同实质性变更；二是存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定；情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定；事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；保管不善、不可抗力、明知、危险方法、情势变更。还有事实缺乏规范标准。对这类情形要么不进行法律评价，如同事关系、朋友恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒；要么依据禁止法官在法律上沉默原则进行法律评价，如对依校7规作出的处分不服提起的诉讼，是适用行政诉讼法还是民事诉讼法，法官不能因无规定而拒绝受理。显然，单凭传统