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1、1单位犯罪的主体确立标准内容摘要：单位犯罪在我国刑法理论中尚属于理论研究和司法操作的新领域，由于我国刑法对此规定的简略与理论研究的不甚成熟，对单位犯罪的主体范围在理论中和司法实践中至今仍未达成一致认识，单位犯罪主体的范围确定首先在于必须明确单位犯罪主体的确立标准，其次才可依据该标准进行具体化的分析研究。本文以单位承担刑事责任的立法精神依据，通过对单位犯罪主体的功能和构造的分析，意图确立刑罚适用中如何认定单位犯罪的主体标准和范围，澄清一些司法适用中的误区。关键词：单位犯罪 主体 标准一、单位的社会化人格作为刑法调整意义上的单位，是从日常极不规范的单位用语中脱离而出，确立哪些单位可以作为独立刑事责
2、任主体的首要前提是必须具有法律意义上的独立“人格”，即可以承担刑事责任的主体必须是有独立的整体意志，具有社会公示性的社会化人格的组织。法人人格首先是民法的概念，源于“罗马法”的规定，将一定的法律组织体赋予独立于组织体组成成员的责任能力，赋予其独立参加民事法律关系的地位和资格，十九世纪后，法律人格从法国民法所定义的“人的理性”，演变为德国民法中的“权利能力”，法律人格的依据从自然法转化为实在法。从此角度看，权利能力是生物人和法人取得法律人格的条件和基础，法人是一个人格化的社会系统，法人的刑事责任就是人格化社会系统的刑事责任。i独立的行为资格和权利、责任能力是法人人格的基本象征，由此，刑法意义上的
3、独立人格是以民商2法的独立人格为基础并作为基本的判断标准，即多数的民事法律意义上的有独立法律人格的主体同时就可以成为刑法意义的规制主体，但是我国刑法意义上的单位主体范围并不完全等同于民事主体的范围，其原因在于作为刑事责任主体的人格标准有其刑法意义上独特的组织独立性特征，对于刑法意义上独立人格主体标准的确立， 民法通则第 37 条的规定有积极的借鉴意义，但也有其刑法意义上的独特性。刑法意义上单位的人格标准为：（一）依法成立并有自己的名称、机构和场所这指的是组织体的设立程序和组织机构、经营范围符合国家法律的规定，同时该名称和机构是经过国家管理机关登记核准的。名称不同于二级单位的名称和组织机构，须与
4、其他条件结合确定，特别是有依法核定准许对外作为独立民事主体使用的权利是其前提。（二）有必要的财产或经费独立的财产或经费涵义为具备下列条件之一：（1）注册资本合乎法律的要求，主要指公司类组织体。 （2）有必要的自有经营资产或财产，指公司和其他不需要注册资金的组织体。 （3）有独立所有的自有财产和经费，指二级单位在和上级单位的合理约定范围内有自己的独立经费，此前提是二级单位也是经过合法登记有自己独立经营范围，独立控制经营活动的组织体。（三）有独立的权利能力和行为能力独立的权利能力也就是法律人格的同义语，独立的权利能力和行为能力指的3是组织体有被法律所认可的社会活动主体资格和社会活动权利，即作为民事
5、主体承担独立责任的能力和资格，而不是指单纯的命令执行者或者组织体的内部执行机构。（四）能够以自己的财产独立承担财产性法律责任独立财产指单位有可以独立处置的属于自己组织体的财产，对于国家机关和事业单位指的是国家拨款或者合法的经营收入，其他单位一般指组织体自己经营所得。（五）对外人格的公示性人格的对外公示性，除了上述的几个法定特征外，须具备一般意义上的公众认可性，公众认可包括两层意义，一为经登记成立；二为公众对组织体认可为独立人格的单位而非个人或单纯的个人集合体。所以依此特征可以把某些不具备法人资格的单位列为单位犯罪的主体，诸如有一定独立经营管理权限和独立财产的分公司、合伙企业等，处罚单位犯罪的初
6、衷不仅在于对单位本身行为的规制，对社会正义的伸张也是处罚的社会效果之一，如果仅仅依据是否登记为法人来进行处罚，有悖社会观念对组织体犯罪应受处罚的一般性认识，所以有必要对那些虽非法人但是具有类似法人社会人格的单位进行刑法调整，如此有利于完整的贯彻刑法处罚组织体犯罪的立法本意。二、单位组织体的有机性和意志独立性所谓单位组织的有机性是指单位有自己独立的拟人化的意志和可自我矫正的团体意志，并有独立的团体利益，所以刑罚的传统矫正和惩罚作用可以在其组织4体上得到效果。如果某个单位没有个体的独立意志，仅为法人内部的部门或者是假单位的名义行个人的犯罪行为，在这种情况下处罚单位就不能达到相应的效果，正如美国学界
7、认可的结构性法人责任论（constructive corporate culpability）认为，法人的刑事责任，只有在存在法人的结构性违法的行为，并且同该违法行为相对应的法人结构性的犯罪意思同时存在的情况下，才能认定。ii刑罚处罚单位的初衷是通过对单位进行处罚促使单位不再重复同类损害社会利益的行为，这就要求单位的意志必须是独立和有机的，即刑罚的实施可以矫正单位的不良意志，促其自我独立整饬行为意志和社会责任意志的完善。单位的结构有机性和意志独立性主要表现在以下几个方面：（一）该行为意志是单位本体的意志所谓单位本体的意志指的单位本身具有自己独立民事行为能力的本体决策机制，并在此机制的运作下作出
8、代表单位利益的决策。在排除盗用单位名义进行犯罪和上级胁迫、欺诈命令的情况下，凡是以单位名义实施的触犯刑法规定的单位行为，在其利益已归单位所有或可以合理推断为应为单位所有的情况下就可以判断为单位的意志行为，而非个人行为。该意志的归属判断不应该从单位自身角度来判断其意志的属性，而是应该从社会公示的角度来判断是否为单位本体的意志，对此，单位本体的意志标准可以从美国刑法所提倡的“同一视原理”中得到具体解析和判断，同一视原理（identification doctrine）指的是只有与法人代理人的犯罪行为有实质关系的法人董事会及其他高级管理人员的主观意思才能归于法人自身。iii同一视原理是为了解析单位意
9、志的认定与判断来确立的标准，同时也界定了单位意志的范围和标准。对此同一化标准英国丹宁爵士有其具体的判例解释。iv5在我国的单位犯罪理论中也是如此解释的，1999 年最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 ”这个解释的本意就是为了区分单位犯罪中的单位意志与个人意志。单位的本体意志还要结合单位的组织结构来讨论，这将在下文中详述。（二）具有自己独立的行为意志独立的行为意志指的是单位的决策、执行活动均由该单位自主完成和实施，并有法定或约定的明确行为权限，排除上级的命令行为和成员
10、自己利益的个人行为。该意志不是来自于上级的命令，也非受强迫或欺诈的意志。这是单位承受刑事处罚的根据，传统的刑罚观念处罚行为人的目的在于通过刑罚来矫正其不良的心理意志机制，如果意志不能独立，则处罚就失去了本原目的并且有违罪责自负原则，所以独立的单位意志是处罚单位犯罪首先必须明确界定的问题，独立意志的特征可以总结如下：1、意志的单位属性。单位的意志指的是脱离了单位成员的个人意志而可独立归属于单位本体的意志。凡是单位的代表人或者负责人员为了单位的利益，以单位名义从事的行为即为单位意志，这就从利益的归属性和行为的目的性上将个人意志与单位意志区分开来。与此相对，假借单位名义牟取个人私利的和对外以个人名义
11、并未借助单位的条件即使将非法所得归为单位所有也不能将其归为单位的意志。2、单位独立意志体现为单位的故意或过失。6单位犯罪的意志形式仍为传统犯罪所定义的故意或过失，并且必须从单位决策人员或代理人的故意或过失上升为单位的故意或过失，具体而言指的是单位的直接主管人员和其他直接负责人员在代表单位的行为过程中具有故意或过失的犯罪意志，该意志是贯穿犯罪实施的主导意志，并因此将其界定为单位犯罪的意志内容。3、单位意志的产生形式为单位代表人、负责人或代理人以单位名义所为行为的意思表示。这主要指的是单位意志的外在表现形式和产生途径，如上文所述，英美国家采取的“同一视原理”来认定单位行为的表现形式正是单位意志产生
12、和表现形式的一种解构。因为单位犯罪行为大多是以貌似正常经济活动的形式来进行的，单纯的以单位为名行个人犯罪活动的不是单位犯罪，但是对外没有代表权和代理权的一般员工以单位名义实施的犯罪行为在单位管理人员不知情的情况下也不能归结为单位犯罪行为，在我国，对外可以代表单位的有：单位的法定代表人、经理、部门负责人和对外能代表单位的被授权人员，在实施了可以构成犯罪的严重危害社会的行为后，并且该行为是经单位的主管人员同意，只要行为利益已经归为单位所有或可期待归为单位所有的即应认定为单位犯罪。4、单位独立意志是单位行为的唯一支配因素。犯罪意志发生的相对独立性，意志的做出和控制能力的相对独立，正是此特征使刑罚对单
13、位犯罪的处罚上才可以发挥相应的作用。单位的对外行为其动因有很多因素，有国家行政命令性质的，如行政合同行为；有控股公司的决策行为，例如某子公司造成重大污染事故的原因是控股公司强令要求的结果，并不是子公司自7己的决策意志；但一般情况下犯罪行为是该单位的独立意志结果，例如某分公司的行贿行为完全是该分公司领导意图为该分公司牟取不正当利益独立决策的行为，在总公司并不知情的情况下只能是该分公司成为独立的犯罪主体。由此可以判断，对于单位内部的部门机构和个体工商户、个体私营企业等不具有单位组织体有机性的主体不宜认定为单位犯罪，对有独立经营权和财产权的法人分支机构的犯罪行为也不应将该法人单位作为犯罪主体。因为该
14、分支机构已经具备了刑法意义上组织体的有机性和意志独立性（个人承包的分支机构除外）。（三）该意志的有机性，即该单位有可以自我矫正和完善的意志机制所谓意志的有机性，一般指的是该单位有其可自我可以完善的机制，最为典型的是公司法规定的有限责任公司和股份有限公司，该两类单位的内设机构主要有股东会、董事会、监事会等，分别起着决策、执行和监督的职能，在单位发生犯罪的情况下通过刑罚的处罚会反馈于该单位的决策机制中，有利于该机制的运作完善和内部的良性整合，所以通过对单位的刑罚处罚有促进单位意志运行机制自我矫正和完善的意义在其中。（四）大多是单位在经营过程中附随且非经常性发生的最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体
15、应用法律有关问题的解释第 2 条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 ”单位犯罪除个别危害国家安全犯罪的罪名外，基本都是单位在经营中附随性质的危害社会行为，而不是将所有的以单位的名义进行的犯罪行为均可以归类为单位犯8罪，比如单位盗窃、抢劫等行为就没有上升为单位犯罪。这样的立法目的在于单位犯罪的处罚宗旨在于矫正单位在经济活动中的严重偏差以至危害社会的行为，仍有传统的刑罚预防功能在其中，但是单纯的以犯罪为目的成立的单位已经不再是典型意义上的单位，而只是利用单位的“外壳”进行个人犯罪的工具，失
16、去了对单位处罚的基础和刑罚意义，有学者提出此解释是借鉴了英美法系国家中民事责任承担的“揭穿公司面纱”原理，但是我认为该“解释”的精神与“揭穿公司面纱”原理并不是完全等同关系，只是从处罚单位犯罪的立法基础角度考虑，如果此种情况下仍处罚该名义单位，则不但有利于使犯罪集团逃脱处罚而仅处罚几个决策人，而且处罚非实质意义上的单位亦无应有的规制意义和作用。所以做此解释实质上仍然是为了区分实质意义上单位犯罪和特殊形式上的自然人犯罪。 三、单位相对于自然人的组织独立性和结构性单位的组织独立性与上文所述的单位社会化人格具有较多牵连关系，单位的独立性人格是对世的，即社会公示性，但是单位的组织独立性则指单位的内部组织独立于其成员，同时单位的内部组织独立性也是单位社会化人格的前提。组织的独立性一般是指：（一）单位的法律责任能独立于其成员和其关联单位而不是责任连带单位组织体的独立人格依据就在于其责任的独立性， 公司法第 3 条规定：有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以
