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1、1法学的立场之辨内容提要：法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”和“类推思维”的方法。在此意义上，法学乃是论题取向的，而不是公理取向的。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的前提下，怀抱一种谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。也许真正的“智慧的洞见”就隐藏在这个
2、不能一眼洞穿的传统脉络之中，当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。关键词：法律公理体系 论题学 实践知识 情境思维一、法学能否实现“法律公理体系之梦”？自 17 世纪以来，人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。诚如英国哲学家罗素（B. A. W. Russell）所言：“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。 ” 秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始
3、时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物” 。于是，这个时期的学者们发现：“在研究和传授2学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。 ” 到了 19世纪实证主义大行其道之时， “古老知识的残余”（如修辞学、论题学等）甚至被人们视为一种枷锁、一种负担，被抛进了“历史的垃圾堆” 。由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，抛却了作为实践知识的古老传统，转
4、向强调“科学”（公理）推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚，影响及今。建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。
5、法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。在 19 世纪的德国法学中， “法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希卡尔冯萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的3理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之 。其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta,1798-1846）进一步将这个
6、体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途。其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得
7、出的结论则必定愈可靠。只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。 ” 当时，著名法学家鲁道夫冯耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” 。然而，现代的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系（例如“法律数学”），即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。 ” 而如果从某个初始的
8、范畴或概念（基石范畴或概念）推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题（公理、定理），后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能 。依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到4法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、 “直觉的”、 “公认的”、 “不言而喻的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法
9、律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合 4 个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设。事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。也可以说，法律这样一种“质料”在本质上具有糅
10、杂不纯的性质，体现在：（1）法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一
11、致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所5以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度” （Bandbreite），需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义。由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然
12、可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说， “法律来自上帝的意志”， “法律是理性的体现”， “法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、 “直觉的”、 “公认的”、 “不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、 “理性”、 “公正”、 “善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思
13、路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家 W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如， “无权利则无法律”， “无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，6我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规
14、范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 。退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可
15、能是“开放的体系” ；卡纳里斯（G. W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论目的论的”体系）；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、 “生活关系体系”、 “单方面的体系”与“双方面的体系”、 “可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等。当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”）。他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassen
16、begriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系。这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别7于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、 “非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维。进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列 3 个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构” （elastische Merkmalsgefuege）。有关类型思维
