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1、1犯罪研究：刑法之内与刑法之外关键词: 犯罪的刑法研究；犯罪的社会学研究；古典刑法学；实证刑法；犯罪学；理论目的性混淆论域 内容提要: 犯罪有刑法之内的研究，也有刑法之外的研究；刑法学属于前者，犯罪学属于后者。刑法学研究犯罪规范，犯罪学研究犯罪事实。二者的研究对象不同，不能混淆。古典刑法学以刑事法治为目的，实证刑法学以犯罪减少为目的。二者在理论和实践上都各有所长，各有所短。实证刑法学家对古典刑法的批判创生了实证刑法，产生了犯罪学。实证刑法是古典刑法历史发展的新阶段。理论创新的动力是理论的目的性。要防止犯罪研究中的论域混淆。 一、引言研究犯罪概念是犯罪理论研究中首要的、也是基础性的工作，是全面、
2、深入进行犯罪理论研究的入门和开始。研究犯罪概念的目的不仅是为了揭示犯罪的本质，同时，更重要的是为进一步的犯罪理论研究明确研究对象。犯罪概念是多元的，对犯罪所进行的研究也应当是多元的。历史地看，正是多元的犯罪研究丰富和发展了犯罪的理论和实践。犯罪概念的多元化是作为客观现象的犯罪本身多元化的理论反映。多元化犯罪概念的确定和提出符合犯罪现象的客观实际，是对犯罪现象深入认识的结果和表现，是对犯罪的单一的刑法学研究的历史超越。犯罪的多元化理论研究是理论历史发展的必然。犯罪概念要区别刑法之内和刑法之外，犯罪的更深入研究更要进行这种区别，特别是在犯罪学理论研究不很发达、刑法学研究占据统治地位的地方，进行这种
3、区别性的研究尤其重2要。本文仍然采取二分法，把犯罪研究分为刑法之内与刑法之外1。按照我在犯罪概念研究中的法律之内属于法律论域、法律之外属于社会论域的方法，刑法之内的犯罪研究就是犯罪的法律学研究，即犯罪的刑法学研究；刑法之外的犯罪研究就是犯罪的社会学研究。前者研究的对象是犯罪法律规范，后者研究的对象是犯罪社会事实。2本来这两种不同的研究各自都可以有多个学科的出现，但是，为了研究方便，本文仅在以下含义上运用：刑法之内的犯罪研究仅指刑法学研究，刑法之外的犯罪研究，大体上是指犯罪的社会学研究，本文主要是指犯罪学对犯罪的研究。需要强调的是，本文所说的刑法学都是指注释刑法学3。犯罪的法律学研究与犯罪的社会
4、学研究是两个不同论域的问题，也可以说是两个不同学科的问题，从研究目的到研究方法，都应当加以严格区别，不可混淆。本文是犯罪概念研究的继续，也是犯罪概念研究的主要目的之一。二、刑法之内的犯罪研究（一）命题的由来本来我们认为刑法学并不研究犯罪（事实），那么， “犯罪的刑法研究”的命题是从何谈起的呢？这个命题来自和形成于以下两个方面：首先，这个命题来源于学术事实。刑法学本来是研究犯罪规范的，可是在犯罪学学科产生以前和产生之初，刑法学学者曾经认为刑法学是研究犯罪的。 “西方犯罪学形成以前，古典学派在刑法上占统治地位的时期，刑法学是犯罪领域唯一的一门科学。它只把犯罪作为法律现象来研究。当时是尽可能地扩张法
5、律的构造和刑法学。历史地和社会地研究犯罪被认为是不科学的，所以，从犯罪学的角度研究3犯罪遭到了刑法学理论家们的反对。 ”4学科的产生是知识积累到一定程度的产物，表明对研究对象的理论认识已经深化到较为成熟的程度，能够比较系统地认识对象的本质、一定的发展变化规律并能把它与其它事物（对象）区别开来。如果理论研究没有达到学科产生的程度，或者在学科产生之初，在理论研究尚不很深入的情况下，就可能对研究对象认识不清，或者混淆研究对象。人文社会科学学科主要是在 19 世纪发展起来的，5犯罪学也产生在这个世纪的后期。在犯罪学产生以前，刑法学早已产生了。6在没有犯罪学学科对犯罪进行理论研究的情况下，刑法学是涉及犯
6、罪问题理论的唯一学科，因而，只要是涉及犯罪问题的理论，不管是犯罪的事实问题还是犯罪的法律问题，刑法学学者都认为是刑法学的研究对象，不可能、也没有必要对它们进行区别。也就是说，那时的刑法学还没有能力、也没有必要对“犯罪”研究进行事实与规范的区别。我国刑法学理论界至今也还有这样类似的认识：“刑法学就是对犯罪和刑罚规律，进行概括的科学。 ”7在犯罪学产生以前，人们对犯罪概念还没有“事实”和“规范”的区别，刑罚是犯罪的唯一对策， “刑罚”成为全部“犯罪”唯一的、对应性的理论概念和实践措施。 “犯罪”和“刑罚”几乎成了像“上”和“下”、 “东”和“西”一样彼此依存的一对范畴。刑罚不仅在实践上而且也在理论
7、上垄断着对犯罪问题的处理和理解。社会把解决犯罪问题的全部希望都寄托于了刑罚，刑法、刑罚之外几乎没有犯罪问题的任何理论空间和实践余地。所以，除了刑法理论以外，不可能再有什么理论去关注犯罪问题，解决犯罪问题的全部理论都被赋予给了刑法学。在这种观念和氛围下，刑法学理所当然地把所有关于犯罪问题的研究都视为是自己的研究对象，自然也包括犯罪4事实在内。尽管那时社会还没有对犯罪事实研究的需求，甚至还没有与犯罪规范相区别的犯罪事实的概念，但是，在这种逻辑下，不管这个“犯罪”是社会事实上的还是法律规范上的， “刑法学是研究犯罪的”命题确是客观存在的。在上述观念下，“犯罪事实”的概念是很难形成的。犯罪事实的概念是
8、在承认犯罪事实存在的前提下才可能形成和提出的。在“刑罚”和“犯罪”是对应范畴的理论和实践的观念下，刑罚是犯罪的唯一而有效的对策，所有犯罪都已经和将要被刑罚有效地解决，犯罪没有、也不会成为社会问题。认知和逻辑很难抽象和概括出犯罪事实的概念，至于“刑罚之外的犯罪对策”和“犯罪是客观事实”之类的命题就更难以形成。既然在犯罪学产生以前，从社会观念到刑法学理论都不存在“犯罪事实”的概念，因而也就不存在“犯罪事实”和“犯罪法律规范”相区别的问题。刑法学是研究犯罪事实还是研究犯罪法律，自然也就不可能成为一个问题而被提到理论研究的日程。正是由于上述原因，无论是在国外还是在国内，在犯罪学产生之初，都有学者认为刑
9、法学是研究犯罪的。所以，当犯罪学声称是研究犯罪的时候，刑法学自然难以接受，认为犯罪学是与自己争夺研究对象。因而，在犯罪学产生以前及产生之初，在事实上、至少在逻辑上刑法学被认为是研究犯罪的，这确实曾经作为学术事实而客观存在过。其次，在我们说刑法学不研究犯罪的时候，这里的“犯罪”实际是指“犯罪事实”，即刑法学不研究犯罪事实。但是，这并不意味着刑法学没有对“犯罪”的研究，只是必须明确，刑法学的犯罪研究仅仅是指对刑法之内的犯罪研究，即研究法律规范上的犯罪。如果是在刑法之内讨论问题，认为刑法是研究犯罪的，不仅是可以的，而且是应当的。因为，在把刑法作为讨论问题的前提或作为独立论域下，所要讨论的问题都是刑法
10、之内的问题，这时，刑法学当然研究犯罪，例如刑法学对刑法上的5犯罪概念、刑法上的犯罪构成等的“犯罪”所进行的研究就属于这种研究。只是必须明确，刑法学所研究的犯罪是刑法规范上的犯罪，而不是社会事实上的犯罪。正是在刑法之内的犯罪研究这个意义上说，也就存在了“犯罪的刑法学研究”这个命题了。从上可见，在犯罪学产生以前，只有刑法学对刑法规范上的犯罪研究，而没有对社会上的犯罪事实的研究。如果说有关于犯罪的理论，也仅仅是指刑法之内的犯罪理论，准确地说，是关于定罪和量刑的刑法规范理论，而不是关于社会上的犯罪事实的理论。从学科分工的逻辑上看，刑法学只关注刑法之内的犯罪，而不关注刑法之外的犯罪。如果刑法学还关注刑法
11、之外的问题，那么，这样的刑法学就应当是“某某刑法学”了，例如刑法社会学之类。所以，从学科对犯罪事实研究的角度说，在犯罪学产生以前只有犯罪的刑法学研究，而没有犯罪的社会学研究。（二）犯罪刑法学研究的产生与兴起这里的刑法学主要是指产生于资产阶级革命前后的近代刑法学、后来被称为古典刑法学及其在此基础上发展起来的刑法学。一般说来，犯罪的刑法学研究也可以因目的的不同，有多种的不同研究，而本文的刑法学研究仅指注释刑法学研究。形式逻辑决定了：在罪刑擅断的年代里不可能有刑法学的产生。在罪和刑可以随意处置的年代里，法律只是统治者维系统治的一种工具和手段，是专制权力的附庸品。在这种政治社会环境下，法律理论研究的空
12、间是极其有限的，它甚至被认为是多余的，既然“罪”和“刑”在司法实践中都可以“擅断”，那么，关于罪和刑的任何有意义的理论就都显得多余。正如著名意大利史学家坎图所说：“的确，在贝卡6里亚以前，人们不仅没有而且也不寻求关于刑罚权的法律的或科学的理论；他们只遵循这一范例：严厉惩罚直至使人心惊胆战。他是第一位探讨这一法律和政治问题的人。 ”8野蛮残酷的刑事法律制度排斥理性，不需要理论的介入。司法实践不需要系统的刑法理论，社会没有刑法理论产生的动力和需求。连刑法都不是必需的，更不可能需要刑法理论。所以，那个时代是不会有刑法学产生的。作为以法律为研究对象的刑法学只能产生和存在于法治社会，产生和存在于重视法律
13、和法律理论的时代。近代刑法学理论起源于 1764 年出版的贝卡里亚的论犯罪与刑罚。根据启蒙思想家关于自由、民主、人权、人道主义等理念，针对中世纪惨无人道的刑事法律制度，贝卡里亚对与犯罪和刑罚有关的刑法、刑事诉讼、犯罪预防等问题进行了深入研究，提出了自己的理论学说。他的这些理论学说被后来的刑事立法确立为追求平等、公正、自由、人权等人类基本价值的刑法的基本原则。其中他明确提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化三大刑法原则。正是他所提出的这三大刑法原则，作为新时代刑事法治的理论和制度基石，被所有实行法治社会的国家刑法所尊崇和采纳，为后来的古典刑事法律制度奠定了基础，成为古典刑事法和古典刑法学的通行原
14、则。古典刑事法律制度的基本理念是反对罪刑擅断，提倡刑事法治。这与社会整体的法治精神相吻合，符合法治社会建设的需要，是法治社会的一部分。古典刑事法律制度对于法治社会具有永恒的生命力。典型的古典刑事法律制度伴随着这些国家一百多年，只是当犯罪现象急剧增多，在刑事法律领域把减少犯罪作为主要目标情况下，这些国家才对古典刑事法律制度进行了“改造”，实行了另外的即实证7刑事法律制度。古典刑事法律制度最符合法治社会需要的品格决定了它必然存在于所有法治国家的刑事法律制度之中，尽管能有一定的细微差别，但其基本理念、原则不会改变或不会有大的改变。以贝卡里亚提出的刑法三大原则为基础所确立起来的古典刑事法律制度，具体到
15、每个国家可能有所不同，但其基本精神是一致的。古典刑法制度视法律高于一切，刑事司法的一切问题都要严格遵循法律的规定。定罪量刑要以法律规定为准。法律规定为犯罪的，不论其社会危害性的大小或有无，都要认定为犯罪；法律没有规定为犯罪的，不论其社会危害性多么严重，也不能认为是犯罪；刑法不能溯及既往；刑罚要与犯罪行为等值，即罪刑相当，犯什么罪行，判什么刑罚；量刑主要以犯罪人的外在行为为主，很少考虑或不考虑犯罪人主观情况；法官自由裁量权很小，甚至没有；从确定为犯罪嫌疑人开始直到定罪量刑，整个诉讼过程都要严格按照法律规定的程序进行，不能违反；按照人道主义精神，刑事诉讼过程中的利益天平大幅度向犯罪嫌疑人、被告人倾
16、斜；司法过程强调严格依法定程序独立处理案件，不受其他任何个人和机构的干涉，等等。所有这一切都是为了实现和维护刑事法治，从而实现整个社会的法治。在这个过程中，刑事立法、刑事司法和刑事法理论研究都受到前所未有的重视，被提到了极高的地位，刑事法治实践对刑事法理论的需求也相应地达到了前所未有的程度，极大地促进了刑法理论的发展。要有效地实现刑事法治，不仅要有足够而明确的刑事立法，更要有精确的刑事司法。这样，客观上就要求对刑法进行科学解释，以便司法更好地实现立法精神，达到实现刑事法治的目的。这种社会现实必然促进刑法学的产生和发展，也只有这样的社会才需要这样的刑法学。（三）对古典刑法学研究的简要评价8贝卡里亚创立了古典刑法学，他的理论原则所建立的刑法是古典刑法。刑法学对犯罪的规范研究，从内容到方法都是由刑法学所应当承担的社会责任和学术责任即学科任务所决定的。为了实现刑事法治，为了刑法的正确实施，研究者们按照刑法的规定和其所体现的精神，虔诚而循规蹈矩地注释刑法规范，为古典刑法学和古典刑法的创建和发展，为法治社会的建设和发展，起到了不可磨灭的作用，同时，也使古
