《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1法人侵权责任能力的理论预设与制度设 计论文关键词：法人；责任能力；意志；责任承担方式 论文摘 要：我国民法学界以法人实在说承认法人的独立意志为理由，论证了法人承担侵权责任能力的合理基础，继而对拟制说进行批判，而事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联。法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是有本质区别的，但就立法构造而言二者区分并无实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。在传统民法的法人本质理论中主要存在着实在说与拟制说之争，从实质意义上而言，作为否认说的法人
2、本质理论其实是拟制说的一个分支。关于这一问题的论述参见笔者的拙作。 （蒋学跃 法人制度法理研究D 北京：中国人民大学，2005 年博士论文.）但在现代民法中这两者的争论逐渐被淡化，主要原因是很多学者认为这一争论的无意义性，不能为具体的法律制度构造提供有益的指导。在笔者看来，法人制度中任何一个具体的规则和制度设计都是以特定的法人理论作支撑的，同时也只有在具体的制度设计中去省察法人理论，才不至于使该理论流于空泛，而对于法人侵权责任制度的讨论恰恰就是一个反思传统法人理论的契机。传统民法理论一般将法律上的行为区分为事实行为与法律行为。对于法人从事法律行为的后果承担问题，传统民法是不存在争议的，事实上如
3、果从法人的存在价值基础来看也确实不应该有争议，因为法人就是为了集散权利义务的工具，如果2质疑法人承担法律行为的法律后果的话，那其实就是质疑整个法人制度存在价值。争议或质疑倒是经常出现于法人对于侵权行为责任的承担上，因为此时会出现法人要不要承担法律责任的问题，以及法人如何承担侵权责任的问题。前者涉及法人责任承担的基础理论问题，后者为法人侵权的具体法律制度。 一、法人的责任能力与意志 传统民法为了能够为法人构建起承担侵权责任的理论基础对法人理论中的拟制说进行批判，基本理由是拟制说坚持了法人是法律拟制的人格，所以也就不具备意志能力和行为能力，继而也就无法为法人在理论上建构起一种责任能力1。在具体的论
4、证过程中，批判者一般指出拟制说眼中的法人的行为是被其机关代理的，而代理只能是法律行为，而侵权行为自然不能属于代理的范围，法人自然也不能对超越代理的行为承担责任，因此法人不能承担责任2。相反，实在说认为自己由于承认了法人的意志的存在，继而自恰地建立起了法人责任能力的基础。所以，传统民法在讨论法人的责任能力时总是有意无意地将其与法人的意志联系在一起。有学者对这种论证思路提出批判，认为“上述两派对于法人侵权行为之成立要件，所以斤斤计较者，盖均圜于侵权行为能力乃侵权行为之成立要件。有之则侵权行为成立，侵权行为成立，斯负损害赔偿责任；无之则侵权行为不成立，不成立亦无赔偿责任可言之一点。抑知时至今日，无过
5、失责任盛行，侵权行为能力一项，已非侵权行为成立之绝对要件，因而吾人只问法人有无损害赔偿责任可也，至侵权行为能力之有无，已非问题关键所在矣”3。这一观点被大陆学者称为法人侵权行为能力与过错的“无关说”。刘士国先生分别将持拟制说而否认法人侵权责任能力与持实在说而肯定法人侵权责任能力的学说归纳为“否定说”与“肯定说”。 （刘3士国.现代侵权损害赔偿研究M.北京:法律出版社,1998：300.） “无关说”可能就是下文所要坚持的观点，但是对于“无关说”的论者所提出的理由和理论思路却是笔者所驳斥的。无过错责任的盛行并不能说明法人承担侵权责任的合理性基础，给人一种回避争论的印象。传统大陆法系民法在自然人领
6、域中由于受到康德理性主义哲学思潮的熏陶，通常强调责任的基础在于自然人的意志或认识能力。这一结论只能限制于大陆法系领域，在英美的侵权法中注重的被害人的救济问题，关注的是不法损害本身，而不是侵权的故意（intent）。当然，如果完全否定英美侵权法中的意志性要素也是不准确的，因为在出于故意的侵权行为时，如一个欺诈行为（这在大陆法上不能成为独立的侵权类型）同样还是需要主观方面的要件的。这些现象说明了英美法注重具体案件的要件，而很少在形而上的层面去整体性地思考侵权法的理论根据问题。(阿瑟库恩. 英美法原理M.陈朝壁,译.北京:法律出版社,2002:114.)勿庸置疑，在自由主义思想勃兴的历史时期，传统民
7、法的这一理论倾向是极具社会妥当性与合理性的，因为法律如此规定的目的是为了让自然人形成市民社会中的应有品质，即自我责任。即使在今天，过错主义仍然是侵权责任的主要归责原则，可见主体的意志能力或称认识能力至今还是左右着侵权法领域的。但是在这其中一个重要的现象被忽略了，即传统民法强调在侵权领域强调意志主要是针对自然人，更加具体而言是植根于自然人的伦理性基础，其目的非常明显的是，让每个自然人在进行民事活动的时候兼顾他人的利益，同时也豁免已经为此谨慎行为自然人的民事责任，免除其进行民事活动的后顾之忧，激发民事主体积极活动的热情。即使如此，强调主体的意志性也不能过分夸大，因为现代侵权法还肩负着如何对他人进行
8、保护的重任，所以传统侵权法中强调主体意志性的要素只具有理念上的意义，并且由于社会本位思潮的兴起已经受到很大4的限制。在法人领域讨论其侵权责任能力与其意志性的有无更加显得无意义性。因为法人制度的价值基础不是伦理性，而是一种技术性，是一种为了有效调控社会关系的手段，正如狄骥所说的：“对个人以外的其他实体赋予一种理智和意志，这只能是花言巧语和博取欢心的比喻，而丝毫没有其他意义。 ”4所以， “设计法人的责任能力，其必要性在于，如此设计，是否有利促进法人价值的合理发挥。如果有此必要，则可不问什么意思问题，直接拟制即可。 ”5可见，传统民法中多数学者将法人的责任能力与意思联系起来的思维模式是错误的，是对
9、法人价值基础认识的重大偏差。正如凯尔森所言：“对法人归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述。所以，没有必要徒然企图论证法人是一个真正的人而不是一个法律上虚构，以便证明不法行为，尤其是犯罪行为可以归责法人。 ”6因此，各国民法不管是对法人本质理论采取何种观点，都无一例外地承认法人具有侵权责任能力的。德国民法典第 31 条规定：“社团对董事会、董事会成员或者其它依章程任命的代理人因在执行其权限范围内的事务时实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人造成的损害负责。 ”日本民法典第 44 条规定：“法人对于理事及其它代理人因执行职务对他人所加的损害，负赔偿责任。 ”瑞士民法典第 55 条规定：“
10、法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任；因法人的目的范围外的行为，有损害于他人时，于表决该事项表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或代理人，负连带赔偿责任。 ”葡萄牙民法典第 165 条规定：“法人应对其机关（代表人）、人员或受托人的行为负非合同责任。 ”我国台湾“民法典”第 28 条规定：“法人对于董事或其他有代表权之人因执行职务所加他人之损害，与该人承担连带赔偿责任。 ”韩国民法典第 35 条规定：“法人承担理事或其它代表人就其职务而加于他人的损害的赔偿责任。理事及其代表人不得因此而免除损害赔偿责任。 ”因此在法人侵权责5任的承担问题上，对于其意志或者说过错的有无的讨论在某种程度上讲是
11、无意义的， “真正重要的问题是，哪种观点更能服务于损害补偿的实质公平要求”7。至此，我们发现回答法人具有侵权责任能力的根本，在于回答让法人承担侵权责任是否比让充当法人机关的具体的人承担更加有利于实现实质的公平要求，或者这一问题可以简化为法人侵权行为能否全部还原为个人的行为以及是否合理。对于这一问题的回答，首先，法人的经济赔偿能力要强于自然人，因此让法人承担侵权责任是合理的；其二，在法人因为生产过程中污染环境、产品瑕疵造成他人损害的时候，此时可能并不是特定的某个人的行为，而是法人的集体行为8。此时很难将其还原为具体的自然人的行为，或者说对受害人的救济是极其不利的，因此，确立法人侵权责任能力的合理
12、基础是充分的；所以，我国学者所坚持的法人实在说论证法人侵权责任能力方面并没有他们自己想象那样的优势。在刑法学界也存在类似的倾向，即为了论证法人犯罪能力，刑法学界的学者挖空心思去杜撰一个法人“意志”出来。但是，有学者由此进而得出法人制度具体内容的设计与坚持何种法人理论无关的结论8，具体而言，对于法人侵权责任能力的确立与坚持何种法人本质理论无关。在上文中我们只是证明实在说并不能为法人责任能力的确立提供逻辑上的有效论证，相反它的确立来源于现实的需要，但是我们没有给出将原来适用于自然人的责任能力类推到法人领域这一过程的论证逻辑和法律技术，而法人本质理论就是对这些问题的回答。笔者认为，拟制说恰恰能够非常
13、圆满地回答这一问题，即这一过程是法律将法人机关的行为看作是法人自己的行为，法人机关有过错需要承担责任由法人承担责任，这里适用法技术方法就是“拟制”。此外，一个相关的问题必须澄清的是，传统民法中的法人实在说并不都是坚持6法人具有意志的。也就是说，我国民法学界用法人实在说来论证法人侵权责任能力合理性的理论基础本身就是存在问题的。因为在法人实在说中分为有机体说与组织体说，有机体说倡导者基尔克在合作社理论与德国司法一书中这样说：“集体和个人一样，它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质，但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力在事先就存在的，它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而
14、已罢了。 ”9但是，在我国民法中一直都是坚持组织体说为通说，而组织体说始作俑者米休德在他的道德人格的理论及其对法国法的适用中指出：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的；这也间接承认它的法律人格。 ”转引自莱翁狄骥.宪法论：第 1 卷M.钱克新,译.北京:商务印书馆,1962:354.可见，在我们称为“组织体说”的学者这里已经把有机体说中民事主体的基础更换，这里之所以说“我们称为组织体说的学者”，是因为在大陆法系的很多国家，至少是在德国法中有机体说是法人实在说中唯一存在的学说，在德国的各大民法典评论中对法人实在说的介绍仅仅提到基尔克的有机体说。不再强调是意志，而是利益
15、。事实上，组织体说正是基于对有机体说中法人具有意志的不满才发展出自己的学说的。关于组织体与有机体的各自论点的差异与联系在笔者的博士论文中有详细介绍。 （蒋学跃.法人制度法理研究D.北京：中国人民大学，2005 年博士学位论文:113-115.）因此，我国民法学界一方面坚持法人实在说中的组织体说，另一方面又用这一学说中所不承认的法人具有意志来论证法人侵权责任承担的合理性，这在论证逻辑上本身也是不周延的。 二、法人承担的侵权责任的类型 大陆法系国家一般把法人承担的侵权责任分为两种：一种是视为法人自己行7为产生的责任，一般称为“职务侵权”；另外一种是法人对他人的行为产生的责任，一般称为“转承责任”或
16、“雇主责任”。对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的，对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的。唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分，主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题。德国民法典第 31 条、 日本民法典第 44 条和我国台湾地区“民法典”第 28 条都是涉及法人侵权责任的规定，都是设置在“法人”一节中的。从责任承担的角度而言，法律对于法人对自己的侵权行为责任的承担规定较为严格，一旦被视为其自身行为很少有免责的可能，而对法人对他人侵权行为责任的承担规定较为宽松，赋予法人一定免责的可能。由此，传统民法理论认为正确区分这两种不同的侵权行为具有非常重大的理论意义和实践意义。我国民法理论一直混淆了二者的关系，这种混淆的消极后果就是司法实践中无法区分职务侵权与雇主侵权的关系。在最高人民法院 2003 年 12 月颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
