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1、1犯罪数额的理论基础犯罪概念的定 量因素关键词: 犯罪概念/犯罪数额/定量因素 内容提要: 犯罪数额是犯罪定量的重要体现，犯罪定量因素是犯罪数额的存在根据。为了正确评价犯罪数额在定罪量刑中的地位和作用，必须从一般理论角度，对犯罪定量因素进行研究。笔者重点讨论犯罪概念中定量因素的存在性、价值蕴含以及在司法实践中犯罪定量因素的判断和理解存在的困境。 犯罪数额是犯罪定量的重要体现，我国刑法中规定的“数额较大”、 “数额巨大”、 “情节严重”、 “情节特别严重”都是刑法分则条文中犯罪定量因素的载体。同时犯罪定量因素是犯罪数额的存在根据，犯罪的本质特征是质与量的统一，刑法总则部分第 13 条的“但书”规
2、定，是以概括的形式对犯罪定量因素的肯定。为了正确评价犯罪数额在定罪量刑中的地位和作用，必须从刑法基础理论的角度，对犯罪定量因素进行研究。本文将重点围绕犯罪概念中定量因素的存在性、价值蕴含以及司法实践中犯罪定量因素存在的困境等问题展开。一、我国刑法犯罪概念中定量因素存在与否的争论刑法学界对犯罪概念存在不同的理解。由于犯罪的概念与犯罪的特征紧密联系，学者们对犯罪特征的不同看法必然导致对犯罪概念有不同理解。传统刑法理论的观点是“三特征”说，即犯罪特征包括社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。“犯罪是具有一定的社会危害性、刑事违法性并应当受刑罚处罚的行为”1。在对“三特征”说的批判过程中，有学者提出
3、了“二特征”说，具体又包括以下几种观点：1.社会危害性和刑事违法性说2；2.危害社会和依法应受刑罚处罚说3；3.严重的2社会危害性和刑事违法性说4；4.应受刑罚处罚的社会危害性和刑法的禁止说5；5.应受刑罚惩罚的社会危害性和依法受刑罚惩罚性说6；6.犯罪具有社会危害性和应受刑罚惩罚性7；此外，关于犯罪特征还有四特征、六特征说等8。以上学说究竟何者具有合理性，至今仍有争论。对犯罪到底具备几个特征笔者不想多着笔墨，这里所关注的是犯罪概念、犯罪特征中所包涵的定量因素问题，即犯罪的社会危害性是否具有程度的要求？上述多数观点持肯定态度，即社会危害性这一犯罪的本质特征具有的限度犯罪与其他一般违法行为的区别
4、在于社会危害性的程度。笔者认为社会危害性是质和量的统一。马克思、恩格斯在德意志意识形态一书中指出：“犯罪孤立的个人反对统治关系的斗争。 ”这一科学论述揭示了马克思主义的犯罪观，即认为犯罪的本质是反对统治关系的行为。所谓反对统治关系也即社会危害性，所以社会危害性揭示了犯罪的本质。但是并非一切破坏统治关系的行为都是犯罪，除了犯罪具有社会危害性以外，一般的民事行政违法行为也具有不同程度的社会危害性。为了把犯罪的社会危害性与其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质量统一上来阐述犯罪的社会危害性。马克思主义哲学认为：宇宙间任何事物都具有一定的质和一定的量，是质和量的统一体。质是一事物区别于他事物的内在
5、规定性，事物的质是通过事物的属性表现出来的。量是事物存在和发展的规模程度、速度等可以用数量表示的规定性。犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。恩格斯在英国工人阶级状况一文中说：“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现就是犯罪9。这里所说的“最明显、最极端”无疑是对犯罪的社会危害性的量的描述，如果我们不能正确把握犯罪的社会危害性的量，就不能深刻理解犯罪概念中的定量因素。正如毛泽东同志指出：“我们有许多同志不懂得注意事物的数量方面不懂得注意决定事物质量的数3量界限，一切都是胸中无数，结果就不能不犯错误”。理论界也有学者对“犯罪的社会危害性程度是质变量变规律的要求”的观点提出质疑。李居全博
6、士认为：“社会危害性是质的规定性，社会危害程度是在质的基础上的量的积累，如果在社会危害性这一质的范围内，以社会危害性的一定量作为质变的关节点即度，实际上是在量的积累过程中，人为地切断了量的积累过程，在不具备质变条件的情况下强行飞跃。 ”“社会危害性是犯罪的本质之一，与民事违法等一般违法行为的区别不在于社会危害性程度的不同，后者只具有个体危害性，并不具有危害性，更不存在其社会危害性达到一定程度构成犯罪的问题”10。笔者不同意上述观点，理由有：其一，度是质和量的统一，它是一定事物保持自己质的数量界限，是事物的质所能容纳的量的活动范围。在这个数量界限的范围内，量变不会引起质变，超出了这个范围，事物就
7、会发生质变。社会危害性也是以一定的量作为质变的关节度，如果达到了“最明显、最极端”的度，就会由使社会危害性的总量突破违法性的临界点，经过刑事违法性的确认，而产生质的飞跃，使违法行为被确认为犯罪行为。这并不是“人为地切断了量的积累过程”的强行飞跃，而是符合质变量变规律的。其二，在我国法律制裁体系中，犯罪与一般违法行为的区别不在于行为性质，而在于行为的危害程度。如治安管理处罚条例规定的种种违法行为，往往能够在刑法中找到相应的行为类型，受治安处罚的行为与受到刑罚处罚的行为往往只存在着危害程度差异。因此一定程度的社会危害性是区别犯罪与一般违法行为的关键点。而后者认为两者的区别在于个体危害性与社会危害性
8、的观点，则没有看到一般违法行为与犯罪一样，是一种违反现行统治关系的行为，同样对社会秩序造成一定的危害，同样具有社会危害性。由此，我们可以得出结论，犯罪与一般违法行为的共性在于都具有社会危害性；4两者的个性在于，社会危害性量的差别。犯罪本质特征的社会危害性是质和量的统一，犯罪概念中的定量因素即社会危害性的程度，是区分罪与非罪的重要标志。二、 “但书”是犯罪定量因素的集中体现如果说犯罪是社会危害性是质和量的统一，那么犯罪概念的定量因素的集中体现就是刑法第 13 条“但书”的规定。由于学界所列举的犯罪概念的几个特征如社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性等，都是定性分析，因此任何一个特征本身都不标明
9、定量因素。第一， “刑事违法性”是国家立法者对达到严重程度的社会危害性的行为的否定性法律评价，也是司法者判断某一行为是否成立犯罪的法律标准，刑事违法性的判断完全是一个定性分析的过程，不存在定量分析的问题。行为符合刑法分则的犯罪构成就成立犯罪，否则，就不成立犯罪。只有成立与不成立犯罪的问题，不存在“大小”程度问题。第二， “应受刑罚处罚性”是犯罪的法律后果，国家给予刑罚是表明对行为构成犯罪的社会危害程度的确认11，因此，我们不能颠倒因果，以应受刑罚惩罚性这一特征来替代社会危害的程度。社会危害性的程度即犯罪定量因素，只能从我国刑法第 13 条但书去寻找。其一，从但书的规范含义来看，我国刑法第 13
10、 条中规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 ”这里的情节指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点；行为人的动机、目的、一贯表现等。 “危害不大”指行为的客观危害结果不大。情节侧重说明行为人的主观恶性，而危害侧重说明行为的客观后果，二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。因此，在适用刑法第 13 条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大方两个条件。 “但书”的这一规定，其正面意思是社会危害大到一定程度的才是犯罪， “但书”把定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。正因为如此，储槐植教授认为“但书”是第 13 条犯罪立法定义5的必要组成部分
11、，它把人类认识发展史上达到的新水平“定量分析”引进刑法领域，具有重大的理论和实践价值12。其二，从但书的直接渊源来看。据研究 1973 年以前，中国刑法在立法机关曾起草过 33 稿，在提请全国人大常委会审议前又由全国人大法制委员会修订一稿、修订二稿。除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪或不以犯罪论处的规定。我们认为我国犯罪概念但书的规定，受前苏联刑法影响较大。1926 年的苏俄刑法典第 6 条规定：“目的在于反对苏维埃制度，或者破坏工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为，都认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合本法分则
12、任何条文所规定的要件，但因为显著轻微并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。 ”1960 年苏俄刑法典第 7 条第 2 款基本上相当于上述规则“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的行为或不作为，不认为是犯罪。 ”从上述规定可以看出，我国刑法的犯罪概念的规定，特别是“但书”的规定是直接借鉴于苏俄刑法典的，但有学者认为， 苏俄刑法典关于犯罪概念的“附则”不具有定量含义。因为附则规定的是“对社会没有危害性”，而我国“但书”规定的是“危害不大”。由此可见，我国犯罪概念尤其是“但书”规定是“青出于蓝，而胜于蓝”，既有借鉴模仿的成分，更有
13、中国特色的创新之处，创新之处就在于，作为犯罪定量因素的“但书”，也是区分罪与非罪的标准，这样区分罪与非罪标准不仅是社会危害性的有无，而且有社会危害性的程度。其三，从“但书”规定与刑法分则的对应关系来看，有的又称为“但书的照应功能”。我国刑法中具体犯罪含有定量因素的可以分为两类：第一类直接规定了数量限制，如规定“数额较大”、 “数额巨大”、 “数额特别巨大”或规定了具体货币金额的情况，如刑法第 155 条、第 158 条、第 160 条、第6163 条至 165 条、第 170 条至 173 条、第 175 条至 179 条等；如规定“数量较大”、“数量巨大”、 “数量特别巨大”或规定了具体数目
14、的情况，主要刑法第 206 条至第209 第、第 211 条、第 342 条、第 345 条等；还有规定了特定种类的数额，如刑法第 140 条至 149 条，第 214 条中的销售金额，第 153 条中偷逃应缴额第 201 条中的偷税数额、第 386 条中的受贿所得数额等，第二类是条文中内含定量限制因素，如规定“情节严重”、 “情节恶劣”、 “造成严重后果的”条文，主要包括以下条款：刑法第 130 条，第 158160 条，第 179180 条；第 260 至 261 条，第 293 条，第 443 条，第 444 条；第 128 条，第 129 条，第 146 至 148 条，第 158 条
15、至 162 条等。上述具体犯罪概念中的定量因素，是总则一般犯罪概念中定量因素但书的体现，但书规定是刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件的高度概括。两者是具体与抽象，特殊与一般的关系。三、犯罪定量因素的价值蕴含犯罪定量因素的立法价值是收缩犯罪圈，实现刑法谦抑精神。（一）刑法的谦抑性的含义及内容谦抑是指缩减或压缩。陈兴良教授认为“刑法谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪”13。但正如学者所言，该定义自然存在以下缺陷：“上述含义将刑法的谦抑性限制在立法领域是妥当的，但从纯粹功利计算角度分析刑法的谦抑性，有失偏颇，因为刑法
16、的谦抑性是“爱的刑罚观”（宫本英修语）而提出来的，不应该拆除人道的思考维度14。笔者更倾向如下界定：刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不同刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪，尽量不同轻重的刑法手段调整。我国学者通常认为刑法谦抑原则具有如下几个方面的内容：1.刑法的紧缩性。尽7管中西法律文化类型的有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系所占比重的逐渐降低，其基本原因在于社会与个人，即权力与权利之间的对应关系的变化；2.刑法补充性。刑法的补充性表明，只有在其他社会统制手段不完全时或其他社会统制手段过于强烈，有代之以刑罚的必要性时，才可以运用刑法；3.刑法的经济性。刑罚作为一种社会资源具有缺性，应当有效使用，因此，从经济分析法学的观点来看，刑法的适用应有所限制。（二）刑法谦抑原则的内在要求之一非犯罪化或收缩犯罪圈德国当代著名刑法学家汉斯海因里希耶塞
