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1、1犯罪构成要件：形式抑或实质类型关键词: 构成要件/类型/犯罪论体系/规范性构成要件（要素） 内容提要: 刑法中的构成要件是形式意义的类型还是具有实质内涵的规范评价类型，是一个与犯罪论体系是形式还是实质有关的重要问题。大陆法系刑法中规范性要素和主观要素的发现与推广，使得构成要件由抽象形式类型发展为具有价值属性的犯罪类型。我国刑法犯罪构成要件是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各种要件之统一，它从来就是实质的。顺应构成要件的实质价值属性，应从是否具有处罚必要性和合理性的角度理解刑法构成要件，并以之为内容建立实质的犯罪论体系。 继刑法旧派与新派这一传统的刑法学派之争后，当今又产生
2、了形式的犯罪论与实质的犯罪论这一新的学派之争。 “承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。 ”形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释， “在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。 ”1(P.73)实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行2(P.47-50)3。可见
3、，围绕形式与实质的犯罪论，形成了构成要件究竟是不含有价值评价在内的纯粹形式意义的犯罪行为的外在轮廓，因而仅应从形式的、定型的角度去把握，还是认为构成要件实际上是违法或同时也是责任的类型，从而应该从实质的是否应当处罚的角度去把握2的争论。由于构成要件是犯罪论体系的出发点，它决定着犯罪论体系的结构与方式，因此，回答犯罪论体系究竟应该是形式还是实质的，就必须回答刑法中的构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型形态。（一）大陆法系构成要件的理论发展表明，刑法中的犯罪构成要件不是形式类型，而是具有实质内涵的规范评价类型。首先，规范性构成要件（要素）的承认决定了构成要件是实质的规范评
4、价类型形式构成要件论起始于贝林(Ernst Beiling)。贝林在他的著作“犯罪论”（1906 年）中首次将构成要件作为犯罪论的基本概念，并赋予它和违法性与责任分离的独立意义。因此，贝林也就成为现代犯罪论学说的创始人。后来整个犯罪论的发展都是以他的学说为出发点的。贝林的构成要件理论有两个最大的特点无价值性(wertfrei)和客观性(objektiv)。对于贝林而言，构成要件是纯粹描述性的(rein deskriptiv)；规范的命令只以它为出发点， “在构成要件中没有价值判断”，构成要件是“纯粹的不含有任何违法性要素的”， “构成要件本身并不能确认合法的意义”。犯罪的构成要件是犯罪类型特殊
5、的外部界定，即特别的构成要件，它在违法类型的范围内的价值判断上是纯粹客观的。客观性的意义在于将所有外在的可见的要素区分于主观的、内在的要素，对构成要件的确定不需要探索行为人的内心，所有主观的内在的心灵过程（即罪责）和构成要件是分离的。根据构成要件无价值性和客观性的基调，贝林形式的构成要件理论得以彰显。贝林形式的构成要件理论在 ME迈耶(Max Ernst Mayer)发现规范的构成要件要素之后受到了动摇。迈耶认为构成要件中有描述性的要素和规范性要素。描述性构成要件要素是能够“在外部世界实现，并且其意义能在感觉上被感知理解”。规范性要素与之不同。规范性要素不能通过对构成要件所描述事物外部特征的把
6、握3就能获得认识，它们是与价值相关联的要素，是具有评价必要性的要素，而由于刑法上的价值评价涉及的就是违法与否的问题，因此，迈耶指出这些规范性要素乃是“真正的违法性要素(ecte Elemente der Rechtswidrigkeit)”，它们“不是违法性的佐证，而是违法性的认识根据(ratio essendi)，它们本身属于违法性要素的组成部分。 ”麦兹格(Edmund Mezger)进一步推广了规范性要素的概念。他指出，规范性要素可分为三类，即根据法官补充规范性要素时依据的是法律规则、文化规范还是其主观上的裁量，可将之分为法律、文化和主观上的评价要素三种。同时，麦兹格在迈耶认识根据说的基
7、础上更进了一步，行为符合构成要件，原则上就成为违法性的存在根据；构成要件不再是判决的对象，而是对其范畴内所有行为的评判标准。构成要件和违法性的区别只在于，通过构成要件得出来的“法律的无价值判断”是暂时的。这种观点“将构成要件看作是伴随例外辩解保留条件的违法性判决”并最终与构成要件无价值性的观点分裂。作为违法类型的构成要件核心在于对外在世界的客观事物的描述，而要求构成要件本身能够被客观外在事物的不法因素一一进行纯粹的描述是不可能的。这样，规范的构成要件要素概念自迈耶和麦兹格之后，受到了刑法理论的普遍赞同。构成要件要素，是指作为构成要件组成部分的各个具体的构成要素，是立法者藉以用来描述禁止行为法律
8、要件的组成元素。虽然根据罪刑法定主义，刑事立法应尽量避免使用含糊不清或模棱两可的用语，但是，由于立法技术和立法客观形势之局限，此类用语又不可避免，因此，根据对构成要件要素表述的方式不同，刑法中的构成要件要素除了记述的构成要件要素之外，当然还存在着规范的构成要件要素，例如，欺骗、侮辱、猥亵、淫秽、非法、无故、虚假、寻衅等。对此迄今的刑法理论几无争议。以此为前提，当今的刑法理论还普遍赞同这样一种观点，即记述的构4成要件要素和规范的构成要件要素的区分是相对的。不同于记述性要素，规范性要素具有以下三个突出特性：第一，非自然感官感觉性。如果站在纯自然主义的立场上，刑法中所描述的构成要件要素都应该是通过人
9、的感官可以感觉到的，具有可感知性。比如，关于杀人罪的规定，各国刑法一般规定，杀人的，处。由于对什么是人，社会大众普遍都能了解，即或他们欠缺科学上关于人的生命的开始与终止的一个精确的定义，也不妨碍他们对“人”的概念的认识。这样很容易为人的感官所感知的概念是记述的构成要件要素。第二，价值评判的必须性。由于规范要素的不易感知性，因此它需要法官进行一定的价值评价。对于记述的要素，是根据事实的认识来判断，如“货币”、 “人”、 “动物”；对于规范的要素，是根据法官规范评价来把握的，如受贿罪中的“他人财物”，就不能仅凭对该财物外形的观察而判断是否为他人的财物，它必须要借助民法中有关所有权的规定作出判断；而
10、刑法中的“淫乱”行为，也不能仅凭观察，必须根据社会上一般人的伦理观念来判断行为是否属于反伦理的或者不纯正的性交行为或者类似于性交的行为。第三，评价标准的相当性。对于规范的构成要件要素，法官应该如何补充判断，这需要有一个相对稳定的标准。因为，本来作为这些要素的内容都是不易感知的，不好把握的，如果在补充判断时，没有一个相对稳定的标准，则会使法官对规范要素的判断成为纯粹主观的、个人色彩浓厚的活动，这显然不利于人权保障。因此，一般而言，对规范性要素的补充都会遵循一定的标准，如麦兹格所说的法律的、社会的和文化的三个标准。如前述“他人的财物”的判断标准就是法律标准， “淫乱”则是根据社会和文化的标准予以判
11、断的。规范性要素的这些特征，决定了对于那些由规范性要素组成的构成要件的符合性，需要予以特别的判断，即从价值上有法官裁判评价。这使得它们不同于那些只由记述性要素组成的构成要件。5为此，刑法理论不但承认了规范性构成要件要素，在分析构成要件的分类时，专门将含有规范性要素的构成要件称之为“规范的构成要件”，而将那些由记述性要素组成的构成要件称之为“记述的构成要件”。规范的构成要件概念无疑是在古典的形式构成要件基础之上的重大发展，它等于从一个侧面宣告了构成要件具有实质的价值特点以及从实质上加以解释的必要。这一点，即使形式的犯罪论者大谷实也承认，在规范的构成要件之中， “必须实质性地判断是不是有值得处罚的
12、行为的存在。 ”1(P.102)因为规范性要素决定了规范性要件符合性必须从实质上进行。总之，规范性构成要件仅有法官对构成要件事实的认识活动还不够，因为其要素成分规范的构成要件要素“必须经由司法者之价值判断，或唯有在规范逻辑之先决条件下，方能确定其内涵的构成要素。此等要素本身即属于法概念或与价值有关的概念，亦即具有评价必要性之要素。 ”4(P.119)所以，规范的构成要件当然是具有价值内涵和评价必要的构成要件。其次，主观构成要件（要素）的推广亦决定了构成要件是实质的规范评价类型贝林关于构成要件是纯客观的而不包含行为人主观内在心理的观点，也因为迈耶所认为的规范性要素同时也是主观构成要件要素的观点而
13、被动摇。迈耶指出构成要件的“主观要素是真正的违法性要素，但是不是罪责要素，既不是纯正的罪责要素也不是不纯正的罪责要素”。从迈耶的规范性要素学说中可以看出，主观构成要件要素是规范性要素的推广，它使得构成要件与违法性之间的关系更加紧密。这样，构成要件不再是纯客观的，它也含有主观的内在的心理的判断，它需要法官根据行为人的内在世界进行价值补充。在迈耶将主观构成要件视为违法性要素之后，麦兹格则对该种观点作了进一步拓展。麦兹格一方面肯定主观构成要件概念的存在，另一方面又继承了迈耶的主观构成要件要素同时也是违法性要素的观点。他指出，一旦人们将刑法中的构成要件看作典型违法行为的类型，那么，这些6有助于解释违法
14、根据的不法要素也就会同时被看作主观的构成要件要素。这样，在菲舍尔、黑格勒、迈耶、麦兹格等学者提出主观的构成要件要素，并将这些要素视为“有助于解释违法根据的不法要素”即主观的违法要素之后，主观的构成要件（违法）要素就像规范性构成要件要素一样，不但得到了刑法理论的广泛赞同，并直接影响到构成要件形式到实质的发展变化。在日本，佐伯千仞博士在其昭和 8 年与昭和 12 年所写的论文中首先涉及到主观的违法要素的问题，他不仅详细地探讨了德国学说的体系，而且还分析研究了日本刑法典中的主观违法要素。佐伯赞同麦兹格将主观构成要件分为意图犯、倾向犯、表意犯的三分法，并且指出主观性违法要素，不仅仅是意思，而且行为人的
15、性格也能成为违法要素。因此，常习犯、职业犯等也应该与违法性有关系5(P.20)。这种观点虽然并不是关于主观违法性要素的一种结论，但是它至少喻示了一种理论方向，即主观违法性要素不断在逐渐得到认可而且范围被不断扩大。此后，泷川幸辰博士在昭和 13 年公开发表的“犯罪论序说”一文中明确指出，犯罪要素包括客观要素和主观要素。主观的违法要素包括行为人特定心理状态、目的、倾向等。“比方说，在通货伪造罪中的行使的目的、内乱罪中的紊乱国宪的目的、诬告罪中的使人受刑事或惩戒处分的目的等等，就是这种情况。 ”6(P.40-41)同时，泷川幸辰指出，主观的违法要素的作用在于， “决定同样的外部举止活动哪一个是有侵害
16、性的，或是决定哪一个的侵害性是严重的。 ”而且，这些“主观的违法要素将外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性赋予了个性，因而它和客观要素一样，也属于违法类型的要素。 ”6(P.41)虽然泷川幸辰在二战后转向否定主观的违法性要素的立场，但是，在日本刑法学界现今所出现的结果无价值论的观点，可以说泷川博士是先驱。7日本的判例从某一方面比学说更进一步，在承认主观违法性要素的同时，也呈现出一种非常彻底地运用此观点的倾向。例如昭和 14 年 12 月 22 日的大审院的判决（刑集 18 卷 565 页），该案案由为：明知丈夫出征在外，而以与其妻子性交为目的进入其住宅。该案被原判认定为因为具备非法性交的目的而成立侵入住宅罪。辩护人泷川博士的申诉理由是，学说上的主观违法要素应仅限于刑法所明示或默示的要素。刑法没有表示的主观性违法要素不得认可在侵入住宅罪中，违法目的乃至其动机并不是构成要件。原判决以性交目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准而认定成立侵入住宅罪，这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认
