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1、1典权制度立法的冷思摘 要纵观我国物权法的各个草案，无一例外的建议设立典权制度，并为之单独制定一章置于用益物权篇内。在我国物权法即将出台之际，学界并未就典权制度的存废取得一致的意见。有见及此，本文试图以分析典权制度的历史沿革及其法律性质为基础，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静的反思，从而对典权制度立法的必要性和可行性提出质疑。关键词物权 用益物权 典权 典权保留论 典权废止论纵观我国物权法的各个草案，其中包括梁彗星教授主持的社科院稿（以下简称“梁稿”）、王利明教授主持的人民大学稿（以下简称“王稿”）以及法工委的征求意见稿，还有最新的十届全国人大常委会第十二次会议文件物权法草案二次审议稿（
2、以下简称“二次审议稿”）均建议设立典权制度，并且都将典权作为单独一章置于用益物权篇内。鉴于学术界对典权制度的存废还未取得一致的意见，笔者试图藉我国物权法即将出台之际谈谈个人对典权制度的认识，并阐明笔者对应否进行典权立法的几点粗浅看法。一、典权制度的历史沿革典权为中国的固有传统制度，依据台湾地区民法第 911 条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的权利”。典权在我国具有悠久的历史，最早可以追溯到北齐时代。在中国民法史上，典权制度经历了一个曲折的过程：最初，典权制度以习惯法的形式存在于民间，清代时典权制度散见于大清律例、户部侧例中，清末修律时对其只字未提，取而代之的是从日
3、本照搬过来的不动产质权。2民国民法典对典权制度进一步完善。新中国成立后，典权制度再次沦为习惯法。典权之所以产生和兴起，缘于中国传统重视祖财。尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿。因此产生折中方法，即将不动产出典于他人，获得相当于卖价之金额以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。1建国以后相当长的一个历史时期，我国均实行土地公有制和福利分房制度，典权失去其存在的现实社会基础。而且我国法律未对典权制度作出规定，对于民间典权纠纷主要靠司法解释和政策进行处理，以致人们普遍对典权感到陌生，实践中典权交易和纠纷并不多见。二、 典权的法律性质典权是指典权人支付典价而对出典人
4、的不动产享有占有、使用和收益的权利。但由于中国古代有重刑轻民、注重实用的传统，人们往往忽略或者舍弃法律概念的精确性，因此造成相关概念的混乱与错位，人们经常将“典”和“当”并用而且不作区分。实质上， “典”相当于典权，限于不动产。 “当”相当于当押，与典当同义，限于动产，是人们对质押的另一种称谓。2所以，典与当是两个完全不同的概念，我们必须划清二者的界限。典无疑具有融资功能，但笔者认为它仍属于用益物权。因为判断一项制度的性质应当从权利人所享有的权利的角度出发。由于典权人对不动产享有占有、使用和收益的权利，典权人获得的是典物的使用价值，所以将典权划归为用益物权应无疑问。 “当”则是担保物权中的质押
5、权。权利人获得的是标的物的交换价值而没有使用、收益的权利。民间典当行的经营范围主要是动产质押和不动产抵押，而不包括法律意义上的不动产典。3三、典权的存废之争典权是我国的固有制度，它是农业社会自然经济的产物。新中国的民法对之应如何对待，长期以来一直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。近几年随着物权立法进程加速，典权制度的存废之争显得愈发意义重大。废止论主张在新制定的物权法中不应设定典权制度，而直接由实践来检验典权是否还适合市场经济的需要。其理由主要有：第一、典权侧重保护出典人对祖物的感情及兼顾维护其出卖祖产之不孝恶名的心理因素，因现今工商时代发达，着重经济利益而不复存在；其次，因典价相当于典
6、物价值，典权人一次性支付负担沉重，加上发达金融体系，提供出典人不同种类贷款，支撑典权制度社会因素已逐渐被其它制度替代。近年来“保留论”占了上风，一定程度上是因为较有名望的几位民法学者都支持“保留论”。通过考察二次审议稿第 15 章对典权的规定，可以预见典权制度的设立已成定局。 “保留论者”的理由主要是：第一，典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化；第二，典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完
7、全取代；第三、随着住房商品化政策之推行，公民私有房屋增加，这就为典权制度提供了发展的基础。3四、基于上面对典权制度的历史沿革及其法律性质的分析，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静理性的反思，笔者认为应当审慎创设物权法中的用益物权类型，典权制度立法并不具备必要性和可行性，理由如下：41、典权制度本身存在缺陷。（1）关于典权客体。我国学者对典权客体的范围认识不统一。台湾民法所称不动产“包括土地及其定着物”；大陆民法学界在不动产的范围上所持意见也不尽相同。其中， “梁稿”认为典权客体是“建筑物及其所占用基地”；4 “王稿”限定为“仅指建筑物”；5 “二次审议稿”则限定为“住房及其附属设施”。更有
8、学者认为建设用地使用权可以单独作为典权的客体。各种意见的分歧焦点在于是否将“土地”作为典权之客体。问题产生的根源在于我国实行土地公有制，法律禁止土地所有权的民事流转。如果把典权的客体范围限制为建筑物而排除土地的话，则可能打破“地随房走”的不动产移转原则。而如果允许建设用地使用权单独出典，则会导致城市房地产管理法对土地使用权转让所作的严格限制失效， “炒地皮”将变得合法化。因为投机房地产开发商可能通过“名典实卖”的方式转移其建设用地使用权，从而削弱法律的经济宏观调控功能。 （2）关于典物的改良。由于典权人对典物享有使用收益的权利，典权人可以对典物进行改良，而无须经出典人同意，也有权将自己所实施的
9、改良投入收回，无法收回或收回后不足以弥补典权人所作投入的，由出典人与典权人双方协商估价后，由出典人留买。这就产生了矛盾：同一个改良行为，典权人一方面承担恢复原状的义务，一方面又享有请求出典人出价留买的权利。到底何时是义务何时是权利？如果是权利，法律亦无法对留买的价格设定明确的客观标准；且对典权人有益的改良对出典人未必有益，甚至可能是损害，此时其他人很难探究出典人的真实意思。事实上，至今还未有任何一部物权法草案能对这一矛盾给予重视并提出合理的解决方法。（3）关于典物的风险负担。二次审议稿第 201 条第 2 款规定：“因不可抗力致使出5典的住房及其附属设施全部或者部分灭失的，典权人和出典人应当分
10、担因此造成的损失。 ”而王稿和梁稿则对此作了更为明确的规定：“因不可抗力致使典物全部或者部分灭失的，全部或者灭失部分的典权与回赎权一并消灭，典权人不得请求返还全部或者部分的典价。 ” 很明显，这种风险负担对典权人不公。因为出典人负担所有权的丧失已经由典价得到补偿，而且出典人在很少情况下会行使其回赎权。就是说，典权人实际上承担了典物因不可抗力灭失的全部风险。显而易见，如此安排有失偏颇，法律的天平向出典人一方倾斜，这样势必导致双方利益不平衡，有违民法公平的原则和理念。2、创设典权的社会观念及心理因素基本上已消失。典权制度产生的思想观念是根植在生产力水平低下的自然经济和农业社会的基础之上的。典权制度
11、正是伦理道德法律化的具体体现。随着商品经济的发展，人们之间的房地产交易关系极为频繁。所谓“出卖祖产，有辱祖先”的传统观念，早已不复存在。况且出卖祖产或自己产业通常为融通资金、创业兴家所必需。再者，现在无论是城市还是农村，人的流动、迁徙比起农业社会大大提高，即使是世代居住的祖产，感情因素亦渐被经济利益所取代。3、典权制度的功能完全可以为现有的其他制度所取代。对于出典人来说，现代社会金融体系发展迅速，融资渠道多种多样。例如不动产抵押就已经是一项非常完备成熟和的制度。抵押人不丧失对抵押物的用益，因而不会减损其偿债能力。而对于典权人来说，他虽然取得典物的用益，但现实意义不大。其一，典价过高（约为典物价
12、值的 5080）；其二，典权期限不够稳定，如果双方没有约定回赎期限，则出典人可以随时要求回赎而典权人不得拒绝，因此典权人的用益也不稳定；其三，对典物进行改良虽有利于典权人的用益，但由于前述典权制度自身的缺陷，使6改良的法律后果无法预期。这就容易挫败典权人改良的积极性，阻碍了社会物质财富的增加。其四，许多典权人订立典权合同并非为了获得对典物的用益，而在于有取得典物所有权的期待利益。但出典人享有回赎权，所以期待利益是不确定的。因此不难发现，典权人作为一个理性的“经济人”，他必然会选择更方便灵活的租赁方式来满足其用益需求，或者考虑所有权相对确定的分期付款、银行按揭以及附买回契约等方式来满足其期待利益
13、。4、典权交易的现实需求量非常低下。即使是在立法比较完善的台湾地区，典权也己经开始走向衰亡。据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计：典权，1998 年：6 笔；1999 年：431 笔；2000 年：29 笔；2001 年（15 月）：9 笔。据此，王泽鉴先生认为：就整个趋势言，典权已告式微。6有学者对此提出反对意见，他们认为：我国很多大城市的典当行的不动产典当业务是相当兴盛的，足见典权制度经久不衰。典当行的作用是在银行等金融机构之外提供短期、应急的融资服务。贷款额 3-4的综合费用及利息收入是典当行的支柱收益。国家经贸委颁布的典当行管理办法规定典当行业经营范围包括动产典当和不动产典当，房地产
14、被列入可典当物品行列之中。设定房产典当的程序依交易习惯一般是先由双方签署房产典当贷款合同和房产抵押合同并办理公证，最后典当行才向典当人发放房产典当贷款。贷款到期后，典当人应及时办理续贷或还贷手续，还清贷款后，典当人应及时注销抵押登记。7由此可见，典当行的房产典当不是用益物权中的典权，其实质是不动产抵押。这种概念上的错位正是我国不重视理论构建的传统习惯的反映。总之，典权虽为我国传统的物权类型，但它赖以存在的心理、社会因素已经消失，而且它的功能、价值亦已被其他完善制度所替代。因此，笔者反对花费巨大的社会7成本来进行一项已经式微、不具意义的典权制度立法。参考文献：1王剑锋、贺冰洁。也论典权制度的存废J.武汉理工大学学报，2003 年，第 5 期。2王利明。典权问题研究A.民商法研究C，第 4 辑。3朱美云。对加入 WTO 后保留典权制度的社会学思考J.行政与法，2003 年 10月。4梁慧星。中国民法典：物权编条文建议稿。中国民商法律网。5王利明。物权法草案建议稿 中国民商法律网。6王泽鉴。物权法上的自由与限制A.民商法论丛C，第四卷。7热点聚焦：广东房产典当开禁。珠三角房地产房地产新闻。
