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1、1代位权诉讼若干问题探讨内容摘要 债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在法国民法典中。日本民法典、 意大利民法典对此也有规定。我国 1999 年 3 月 15 日通过的中华人民共和国
2、合同法以及最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。 合同法解释对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。关键词： 代位权 诉讼 诉讼条件 诉讼地位 诉讼效力债务人的一般财产是其债务的总担保，
3、如果债务人不当减少该一般财产，势必会2给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在法国民法典中。日本民法典、 意大利民法典对此也有规定。我国 1999 年 3 月 15 日通过的中华人民共和国合同法以及最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的
4、解释（一）（以下简称合同法解释专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。 合同法解释对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。 一、构成要件代位权的成立条件，是代位权诉讼中首先要考虑的问题。而在设计债权人代位权构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”这
5、两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，结合合同法及其司法解释，笔者认为代位权能否成就，应从以下几个方面具体分析：（一）债权人对债务人的债权合法、确定 3由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。在这里，所谓债权合法，就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系的存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。值得注意的时，在讨论“债权确定”时
6、，存在债权人与债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系两种情形。我们认为对于前者理应要求债权合法、确定，而后者也要求债权必须确定则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之间的债的关系是否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人提起代位诉讼异常困难，这将使代位权制度保护交易安全的功能大为降低。况且，即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权 现行合同法第 73 条规定， “因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人
7、民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。 ”从合同法的字面规定上看，并未以债务人履行迟延作为条件，其中“对债权人造成损害”，也并未局限于对债权人的到期债权的损害。可是， 合同法解释却将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。一般认为，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以确定，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过4多。然而，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他也不能行使代位权的话，这将是代位权制度存在的明显缺陷。因此，考虑到代位权行使的实质前提是债权受到损害，应该允许在特殊情况下，债权人无须等到债务人迟延履行即可代位行使。所谓债务人怠
8、于行使其权利，是指应该行使并且能够行使而不行使其权利。1在这里,“应该行使”是指债务人若不及时行使,其对次债务人的权利可能消灭或丧失,如诉讼时效即将届满。 “能够行使”是指债务人行使其对次债务人的债权不存在任何障碍，且其在客观上有能力施行其权利。 “不行使”是指债务人消极的不作为，依据合同法解释就是指不通过诉讼或者仲裁的方式行使其权利。如果债务人仅以口头或书面的方式向次债务人主张权利，就不算是行使权利。 合同法解释的这一规定，即可排除债务人主观因素的介入，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权利情形的发生，具有极强的可操作性。（三）债务人的行为已对债权人造成损失根
9、据合同法第 13 条规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人怠于行使到期债权的行为， “致使债权人的到期债权未能实现”。其具体判断标准一般应以债务人有无偿还资力为准，即只有在债务人自身无能力清偿债务且怠于行使其到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害时，才能行使代位权。如果债务人资力雄厚，即使预期不履行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍足以充分清偿其债务，并未危机债权人债权的实现，则不得行使代位权，只能通过诉讼使法院予以强制执行。5（四）代位权的客体必须适当债务人对于次债务人的权利，为债权人的代位权的客体。在传统民
10、法中，对于代位权客体的规定一般较为宽泛。但是，我国合同法解释却将代位权的客体限于债务人现有的“具有金钱给付内容”的到期债权。司法解释之所以如此规定，有学者认为其根本原因在于，我国代位权制度突破了传统民法代位权保全债权的功能，而为直接实现债权人的债权。由于债权人对债务人的标的与债务人对次债务人的权利标的有可能不一样，使得直接实现债权人的债权变得烦琐、困难，甚至出现给付不能的情况。正是为了解决这个矛盾， 合同法解释才不得不将代位权的客体限定在金钱给付的范围内。只有当两个债权债务关系都是以金钱为标的，或者起码债务人对次债务人的债权为金钱之债，次债务人直接向债权人履行才会成为可能。2我们认为,这一矛盾
11、在代位权人直接实现其债权时固然客观存在,但在传统代位权制度下次债务人向债务人清偿其债务,同样存在债务人无法以次债务人的清偿直接向债权人清偿的问题。二者的唯一区别仅在于是由谁来完成了标的物的作价、变卖或者拍卖工作。可见，直接实现债权人的债权并不比仅仅保全债权人的债权麻烦多少。况且，在商品交换中，交换标的物是什么种类取决于经济需要，不应成为行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定性，否则，极易导致行使代位权过程中的社会不公平。且将代位权的客体限定于“金钱给付内容”，会大大缩小代位权的适用范围，从而使得代位权的制度功效大为降低，难以发挥其应有的作用。简言之，已突破单纯债的保全功能的我国代位权制度并不
12、是广泛适用代位诉讼的障碍，将代位权的客体局限于“金钱给付内容”无甚道理。另， 合同法规定，对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。根据合同6法解释，专属于债务人自身的债权为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 ”这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，和债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能申请代位行使。二、当事人的诉讼地位债权人行使代位权以诉讼的方式进行，各方当事人的诉讼地位更成为理论上亟待解决的问题。 合同法第七十三条规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义
13、代位行使债务人的债权。进而， 合同法解释第 16 条规定， “债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 ”如此看来，在代位权诉讼中，我国立法及相关司法解释将债权人定为原告，次债务人为被告，债务人列为第三人。依据上述规定，结合民事诉讼法理，就代位诉讼当事人的地位问题笔者提出以下几点粗浅看法。（一） 债权人诉讼地位在代位诉讼中，债权人是以自己的名义向人民法院起诉，主张行使债务人对次债务人的到期债权的。在这里，债权人请求人民法院确认和保护的是债务人与第三人的债权债务关系，而债权人与之并没有直接的利害关系。依据民事诉讼法第108 条规定，
14、原告应是与本案有直接利害关系的公民、发人、和其他组织。因此，有学者认为，债权人的原告资格并不符合民事诉讼法的规定，实体法与程序法的规定相冲突。3我们认为,债权人以自己的名义请求法院保护的,是债务人在迟延履行其到期债务情况下怠于行使的到期债权,其目的就是为了是自己的合法债7权得到有效保护。尽管请求的是债务人对第三人的到期债权,但权利的行使是基于法律的规定,而不是委托或授权，这与民事诉讼中的代理人有着显著的区别。债权人与本案是有着直接利害关系的，其依法独立行使诉权，不受债务人的左右，因此其作为代位诉讼中的原告并无不妥。（二） 次债务人诉讼地位在代位权诉讼中，存在两个法律关系：一是债权人与债务人之间
15、的债权债务关系，一是债务人与次债务人之间的债权债务关系。从形式上看，债权人与第三人因不在同一法律关系之中而不具有什么直接利害关系。实质上，正是由于债务人怠于行使对第三人的到期债权，才致使债权人的到期债权的实现受到损害。而代位权行使的目的也正是为使这种损害不得发生，所以债权人与次债务人之间有实质的利害关系，况且第三人又确实负有到期的合法债务。这样，债权人只能针对次债务人行使代位权，被告人只能是次债务人。 （三） 债务人的诉讼地位在代位诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，这基本上是人们的共识。但是，关于债务人在代位诉讼中的地位，理论界的认识却有很大分歧。债务人的诉讼地位到底应是原告、被告、第三人
16、、证人或是应因案而异地确定其身份，可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。4合同法解释第 16 条第 1 款规定， “债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 ”这样，该司法解释就将债务人的诉讼地位确定为第三人。可是，民事诉讼法的基本原理告诉人们，诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种基本类型。有独立请求权的第三人，是指在原被告双方之外，自认为对诉讼标的有独立请求权的人，其是主动要求参加诉讼维护8自己的合法权益，法律地位相当于原告，对之法院不应以职权追加，否则就会有干涉私权利行使之嫌。在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。而且由于债权人的代位权是法定的，债务人对次债务人的债权请求权受到了限制，并不能对本诉当事人的争议标的提起独立的诉讼主张。因此，司法解释所规定的债务人为第三人，并非是指有独立请求权的第三人。这样，债务人的身份就
