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1、1法家重刑思想的逻辑分析关键词： 法家/重刑思想/逻辑内容提要： 法家有其独特的重刑思想的逻辑。以“民性”、 “民情”为法家重刑理论的归宿，基于人性发展起“以刑去刑”的理论，着眼于轻罪重刑。法家总是把“富国”放在首要地位，否定了“富民”、 “足民”的意义，只是单纯使用重刑。法家讲求“胜民”、 “制民”、 “弱民”，高度发达了告奸理论。法家重刑的出发点和最后归宿，都被说成是善良的，是基于“爱民”、 “亲民”而达到“利民”的。法家的重刑思想到秦灭亡前夕，得到了淋漓尽致的表现，致使其二世而亡。战国纷争，各国图强，法家登上了政治舞台。秦孝公招贤，公孙鞅自魏入秦，三次进说孝公，终于获准采用“强国之术”，
2、遂出现了商鞅变法。商鞅变法给秦国带来了深刻而久远的影响。旧的落后制度被新法取代了，新的制度被新法确立起来了，法可以说是封建制度的同义语。国家的一切制度，举凡军兵、官爵、农政、赋税、刑狱、教育，都有法律规定，都由法律调整。封建化首先是法治化。同时，商鞅变法为秦带来并发展了法家学说，法家学说空前地发展了重刑理论。法的历史正义被等同于刑的绝对，法的合乎时宜被说成重刑的合乎时宜。重刑的专横、强暴与他们所阐发的法的客观准则性、公平合理性形成了尖锐矛盾。后来又出现了大法家韩非，更起了推波助澜的作用。然而，历史的发展，必将摒弃赤裸裸的重刑喧嚣，保留表明社会进步的法的内容。法的优越使秦国取得了统一战争的胜利，
3、而重刑苛法的无限度使用却不能保证它长期稳定的进行统治。这是因为，地主阶级找到了适合自己的统治形式法，农民阶级也需要适应自己生存的政治，无限制的苛重刑罚，他们是不会接受的。我们将主要对法家重刑思想的逻辑进行分析。2一、民性、民情与重刑人性或人情理论是古代法律学说的基础。有什么样的人性、人情理论就有什么样的法律学说。法家不泛泛地谈论人性和人情。明君圣主不在论情说性之列，甚至众多官吏也被排除在论说之外。有关人性、人情的议论总是被紧紧限定在“民”这一方面。 商君书错法说：“人生而有好恶，故民可治也。 ”（注：“生”原为“君”，据陶鸿庆说改。 ）又：“夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志”。在法家
4、著作里，人者，民也；民者，人也。人性、人情与民性、民情是被作为同一概念使用的，没有广狭区别。因而人性人情也被直接称做“民之性”、 “民之情”。 韩非子八经既说“人情者，有好恶”，制分篇又说：“民者好爵禄而恶刑罚”。这种人性与民性的混同状况，与法家的全部政治的、法律的、道德的理论相一致治国就是治民，现实中的君主无论智愚、贤不肖都是在上者，能治民就是一切，其个人与人性、人情的瓜葛是微不足道的。对于人性的历史发展，法家的基本认识是相同的。 商君书开塞说：“古之民朴以厚，今之民巧以伪。 ”韩非子忠孝云：“古者黔首悗密蠢愚，故可以虚心取也。今民儇诇智慧，欲为用，不听上。 ”他们都承认先前曾有过一个民性纯
5、朴而忠厚的时代，只是当今变得巧诈而虚伪了。不过，在韩非，这一理论没有坚持到底。 韩非子五蠹以“当今之世”的观念揣度古代，似乎远古时代也是利害充斥的时代。即令是天子禅让，也“是去监门之养，而离臣虏之劳也”，故而能“轻辞古之天子”；而当今之县令， “一日身死，子孙累世絮驾，故人重之”。其原因为“薄厚之实异也”，归根到底是利害不同。且远古没有争夺现象，也在于财货（利）不必去争：“人民少而财有余”，“草木之食”、 “禽兽之皮”足够吃穿；当今“人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民3争”。因而，古代的人性并不值得怀念，它与当今的人性是相同的，只不过那时候的客观条件没有使它恶性膨胀罢了，而当今的人性是恶性膨
6、胀了的。那么，人性究竟是什么？它的发展前途如何？商君书算地云：“民之性，饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。 ”又， “民之生（性），度而取长，称而取重，权而索利。 ”“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生智而权利。 ”“羞辱劳苦者，民之所恶也；显荣佚乐者，民之所务也。 ”错法篇云：“夫人情好爵禄而恶刑罚。 ”韩非子心度云：“夫民之性，恶劳而乐佚，佚则荒，荒则不治。 ”奸劫弑臣篇云：“安利者就之，危害者去之，此人之情也。 ”制分篇云：“民者好利禄而恶刑罚。 ”法家之所谓性、情，囊括了饥食（饱）、劳佚、苦乐、荣辱、安危、利害、爵禄刑罚等多方面的内容。不仅“饥而求食”、 “荣而求佚”的
7、正常生理要求（自然属性）是性、是情。而且社会组织甚至阶级社会所有的利害、荣辱、爵禄刑罚等社会内容（社会属性）也被纳入到性、情之中。人性不仅支配着人们的物质生活（诸如饥而求食及求财利之类），也支配着人们的精神生活（如辱则求荣、苦则索乐之类）；不仅支配着劳动生产和休息生养（如劳而求佚之类），也支配着人们的社会、政治活动（如求爵禄），等等。这个总揽一切的、博杂的性、情，总是以对立着的两方面存在于人本身，人们总是倾向于和争取着其中的一方，而力图躲避和摆脱另一方。这就是好恶。因而性、情就是好食恶饥，好逸恶劳、好乐恶苦、好荣恶辱、好安恶危、好爵禄恶刑罚，等等。好者趋之、近之、求之，恶者避之、远之、弃之；反
8、之，就是违背情性的本来状态的。4法家以为，对于性情，既不能完全听任其自然发展，也不能完全悖逆它，而要牢牢控制它，合理地利用它，使其能符合统治秩序的要求。法家以为，构成人性的诸多因素的发展是不平衡的。既有本质属性，也有非本质属性，表现在人的行为中很是不同：商君书算地：“民之求利，失礼之法；求名，失性之常。奚以论其然也？今夫盗贼上犯君上之所禁，而下失臣民之礼，故名辱而身危，犹不止者，利也。其上世之士，衣不暖肤，食不满肠，苦其志意，劳其四肢，伤其五脏，而益欲广耳，非生（性）之常也，而为之，名也。 ”韩非子内储说上：“似蛇，蚕似，人见蛇则惊骇，见则毛起。然而妇人拾蚕，渔者握，利之所在，则忘其所恶，皆为
9、孟、贲。 ”商君书说民：“夫农，民之所苦；而战，民之所危也。犯其所苦，行其所危者，计也。故民生而计利，死则虑名。 ”韩非子五蠹：“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰：可以得富也；战之为事也危，而民为之者，可以得贵也。 ”总之，好暖恶寒、好食恶饥、好乐恶苦、好佚恶劳等人性之常，可以被更高层次得求“名”之性压抑和克服，而不顾正常得生理、心理满足；好荣恶辱、好安恶危的人之常性，又可以被求“利”之性抹煞和取代，而不顾刑罚之辱名危身。 这个发现，法家以为具有重大意义。追名逐利之性既然是支配和主宰人们活动的终极力量，可以使人违乎常性，悖乎常情，因而就要顺应它、利用它，即要使本质属性压倒非本质属性。这在人性的好
10、恶系统中，可以称做“以好制恶”，即以好名、好利的5本质属性抑制恶寒、恶饥、恶苦、恶劳、恶危等非本质属性。由此发展起来的是重赏理论求名就应贵其爵，求利就应厚其禄。但，追名逐利之性作为人的根本属性，只是“好爵禄”的一面，其对立面还有“恶刑罚”的一面，也属于根本属性。这意味着：名利之性的发展不能是无限制的。因为单纯鼓励追名逐利，会产生虽犯刑戮之辱、危而犹求“利”的现象。对此要用“恶”刑制“好”利，可以称做“以恶制好”。刑罚如何才能获得为人所“恶”的特性呢？这就是重刑。一般说来，刑罚是人们所厌恶的，既包括重刑，也包括轻刑。但刑罚与名利，在对立的发展过程中，如韩非子奸劫弑臣所云“哀怜百姓、轻刑罚者，民之
11、所喜也”，又派生出了喜欢“轻刑罚”这个枝节。因而要想使刑罚变为绝对的厌恶，就应抛弃轻刑。 韩非子奸劫弑臣所说的“严刑重罚者，民之所恶也”，或“严刑者，民之所畏；重罚者，民之所恶也”，就是在这个意义上说的。由此发展起来的是重刑理论。这是法家全部人性理论的最后归宿点，也是我们应该详加分析的。由人性的分析引出的重刑理论，必然是罪刑相应的对立物。法家首先排除的就是“刑当罪”的观念。 商君书说民：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。重重而轻轻，则刑至而事生，国削。 ”“刑当罪”既然不中用，就只能是“刑不当罪”，这只有倚轻或倚重两个极端。但由于轻刑早已在人性的前提中被抛
12、掉了， 商君书去强中谓“重重而轻轻，刑至事生”，轻刑罚变成了“民之所喜”，成了“以刑致刑”的乱亡之道，因而不求刑当罪，也就只剩下了重刑这一端。故商君书靳令云：“行罚：重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。 ”6重其轻者，只能更重其重者。这是商君书开塞篇所谓的“过有厚薄，则刑有轻重”规律的要求。结果必然是刑罚强度的普遍和全面加重。不过，为什么“重其轻者”便会“轻者不至，重者不来”呢？或者说，不求刑当罪为什么要选取重刑轻罪为突破口呢？韩非子内储说上七术说得很透：“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生
13、也。 ”这里有两个三段论：第一，大前提：民皆厌恶重刑；小前提：以重刑惩罚重罪；结论：故重罪难犯。第二，大前提：民皆厌恶重刑；小前提：以重刑惩罚易去的小过；结论：则小过愈不生。在法家看来，重罪问题是容易解决的，因为重罪必受重刑，有第一个三段论作着保证。着眼点应放在小过即轻罪上。怎么办呢？就应重罚小过，转入第二个三段论。这里有双重保证。一则，小过易去，这是一重保证。再则，重刑的使用与第一个三段论重合，小过也因之获得了“难犯”的性质，这是又一重保证。这似乎较对付重罪更稳妥。然而， “易去”的小过须用重刑惩治这一事实本身，表明着小过不是易去，而是难除，不是稍加外力即用轻刑就可以去除的。因而双重保证最终
14、就只剩下重7刑这一重。这就是基于人性发展起来的犯罪（轻罪、重罪）特性理论。以刑去刑刑罚消灭犯罪的全部希望都寄托在重刑之上，着眼处是重刑轻罪。商鞅的创说、韩非的发挥，都不无抓住了要害的得意。结果自不必多说，极端并没有带来极佳效果。轻罪无法不至，重罪不可能不来，以刑去刑只是在形式逻辑的推论中才存在。商鞅在分析人性时，已经注意到“逐利”之性是犯罪的根源，盗贼犯法，虽“名辱而身危，犹不止者，利也”。韩非以为，应以其人之道，还治其人之身，犯罪既源于求利，犯罪也应具有利害特质。 韩非子六反说：“所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也；民不以小利蒙大罪，故奸必止也。所谓轻刑者，奸之所利者大，而上之所加
15、焉者小也；民慕其利而傲其罪，故奸不止也。 ”“利”被引入刑罚领域，出现的仅仅是重刑与轻刑两个极端。轻刑固然是不等价交换，切不可取。刑罚当罪在理论上已经是等价交换，利害相同，但没有禁奸止过的功效，也万万不可用。只有重刑的利害悬殊的不等价，才能禁奸止过。然而刑罚怎么才能以“利”来计算呢？大约人性“恶刑罚”所包含的刻、割、剥、裂及诛死、族诛等都含有不同的价格吧，要不，价格的大小，自己去体会好了，总会感到得不偿失的。其实，重刑所需要的人性的证明，只是为着使重刑获得绝对的意义。它的必要性一旦得到证实，就必然会沿着自己的道路走下去。重刑轻罪及利害分析都是对着犯罪者本人而言的，但重刑不应该停留在这一水平上，
16、而应当远远超出这种具体性，获取普遍的、绝对的禁奸功能。 韩非子六反篇说：“且夫重刑者，非为罪人也。明主之法，揆也。治贼，非治所揆也；治所揆也者，是治死人也。刑盗，非治所刑也；治所刑也者，是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也；欲治者奚疑于重刑！”8远远地超出“盗”、 “贼”本人，这就是恐怖。重刑来、重刑去，只是在这里，才得到了最后证实。重刑的必要，需要到恐怖要求中去寻找。在现代刑法理论中被称作“一般预防”的，在法家是以“悼惧”战栗的恐怖发明出来的。但它不是与人性毫不相干的。 “悼惧”的产生，是“良民”耳闻目睹了重刑惨象而作用于人性、唤起或加强了“恶刑罚”因素的结果。二、足民、富民与重刑儒家多留意民之疾苦。孔子主张“富”民、 “足”民， （论语颜渊， 论语子路）孟轲要求“制民之产”，使“有恒产而有恒心”，不“放僻邪侈”而归于犯罪， （孟子梁惠王上）大抵把富
