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1、1法家重刑思想的逻辑分析关键词: 法家/重刑思想/逻辑内容提要: 法家有其独特的重刑思想的逻辑。以“民性”、 “民情”为法家重刑理论的归宿,基于人性发展起“以刑去刑”的理论,着眼于轻罪重刑。法家总是把“富国”放在首要地位,否定了“富民”、 “足民”的意义,只是单纯使用重刑。法家讲求“胜民”、 “制民”、 “弱民”,高度发达了告奸理论。法家重刑的出发点和最后归宿,都被说成是善良的,是基于“爱民”、 “亲民”而达到“利民”的。法家的重刑思想到秦灭亡前夕,得到了淋漓尽致的表现,致使其二世而亡。战国纷争,各国图强,法家登上了政治舞台。秦孝公招贤,公孙鞅自魏入秦,三次进说孝公,终于获准采用“强国之术”,
2、遂出现了商鞅变法。商鞅变法给秦国带来了深刻而久远的影响。旧的落后制度被新法取代了,新的制度被新法确立起来了,法可以说是封建制度的同义语。国家的一切制度,举凡军兵、官爵、农政、赋税、刑狱、教育,都有法律规定,都由法律调整。封建化首先是法治化。同时,商鞅变法为秦带来并发展了法家学说,法家学说空前地发展了重刑理论。法的历史正义被等同于刑的绝对,法的合乎时宜被说成重刑的合乎时宜。重刑的专横、强暴与他们所阐发的法的客观准则性、公平合理性形成了尖锐矛盾。后来又出现了大法家韩非,更起了推波助澜的作用。然而,历史的发展,必将摒弃赤裸裸的重刑喧嚣,保留表明社会进步的法的内容。法的优越使秦国取得了统一战争的胜利,
3、而重刑苛法的无限度使用却不能保证它长期稳定的进行统治。这是因为,地主阶级找到了适合自己的统治形式法,农民阶级也需要适应自己生存的政治,无限制的苛重刑罚,他们是不会接受的。我们将主要对法家重刑思想的逻辑进行分析。2一、民性、民情与重刑人性或人情理论是古代法律学说的基础。有什么样的人性、人情理论就有什么样的法律学说。法家不泛泛地谈论人性和人情。明君圣主不在论情说性之列,甚至众多官吏也被排除在论说之外。有关人性、人情的议论总是被紧紧限定在“民”这一方面。 商君书错法说:“人生而有好恶,故民可治也。 ”(注:“生”原为“君”,据陶鸿庆说改。 )又:“夫人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志”。在法家
4、著作里,人者,民也;民者,人也。人性、人情与民性、民情是被作为同一概念使用的,没有广狭区别。因而人性人情也被直接称做“民之性”、 “民之情”。 韩非子八经既说“人情者,有好恶”,制分篇又说:“民者好爵禄而恶刑罚”。这种人性与民性的混同状况,与法家的全部政治的、法律的、道德的理论相一致治国就是治民,现实中的君主无论智愚、贤不肖都是在上者,能治民就是一切,其个人与人性、人情的瓜葛是微不足道的。对于人性的历史发展,法家的基本认识是相同的。 商君书开塞说:“古之民朴以厚,今之民巧以伪。 ”韩非子忠孝云:“古者黔首悗密蠢愚,故可以虚心取也。今民儇诇智慧,欲为用,不听上。 ”他们都承认先前曾有过一个民性纯
5、朴而忠厚的时代,只是当今变得巧诈而虚伪了。不过,在韩非,这一理论没有坚持到底。 韩非子五蠹以“当今之世”的观念揣度古代,似乎远古时代也是利害充斥的时代。即令是天子禅让,也“是去监门之养,而离臣虏之劳也”,故而能“轻辞古之天子”;而当今之县令, “一日身死,子孙累世絮驾,故人重之”。其原因为“薄厚之实异也”,归根到底是利害不同。且远古没有争夺现象,也在于财货(利)不必去争:“人民少而财有余”,“草木之食”、 “禽兽之皮”足够吃穿;当今“人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民3争”。因而,古代的人性并不值得怀念,它与当今的人性是相同的,只不过那时候的客观条件没有使它恶性膨胀罢了,而当今的人性是恶性膨
6、胀了的。那么,人性究竟是什么?它的发展前途如何?商君书算地云:“民之性,饥而求食,劳而求佚,苦则索乐,辱则求荣,此民之情也。 ”又, “民之生(性),度而取长,称而取重,权而索利。 ”“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生智而权利。 ”“羞辱劳苦者,民之所恶也;显荣佚乐者,民之所务也。 ”错法篇云:“夫人情好爵禄而恶刑罚。 ”韩非子心度云:“夫民之性,恶劳而乐佚,佚则荒,荒则不治。 ”奸劫弑臣篇云:“安利者就之,危害者去之,此人之情也。 ”制分篇云:“民者好利禄而恶刑罚。 ”法家之所谓性、情,囊括了饥食(饱)、劳佚、苦乐、荣辱、安危、利害、爵禄刑罚等多方面的内容。不仅“饥而求食”、 “荣而求佚”的
7、正常生理要求(自然属性)是性、是情。而且社会组织甚至阶级社会所有的利害、荣辱、爵禄刑罚等社会内容(社会属性)也被纳入到性、情之中。人性不仅支配着人们的物质生活(诸如饥而求食及求财利之类),也支配着人们的精神生活(如辱则求荣、苦则索乐之类);不仅支配着劳动生产和休息生养(如劳而求佚之类),也支配着人们的社会、政治活动(如求爵禄),等等。这个总揽一切的、博杂的性、情,总是以对立着的两方面存在于人本身,人们总是倾向于和争取着其中的一方,而力图躲避和摆脱另一方。这就是好恶。因而性、情就是好食恶饥,好逸恶劳、好乐恶苦、好荣恶辱、好安恶危、好爵禄恶刑罚,等等。好者趋之、近之、求之,恶者避之、远之、弃之;反
8、之,就是违背情性的本来状态的。4法家以为,对于性情,既不能完全听任其自然发展,也不能完全悖逆它,而要牢牢控制它,合理地利用它,使其能符合统治秩序的要求。法家以为,构成人性的诸多因素的发展是不平衡的。既有本质属性,也有非本质属性,表现在人的行为中很是不同:商君书算地:“民之求利,失礼之法;求名,失性之常。奚以论其然也?今夫盗贼上犯君上之所禁,而下失臣民之礼,故名辱而身危,犹不止者,利也。其上世之士,衣不暖肤,食不满肠,苦其志意,劳其四肢,伤其五脏,而益欲广耳,非生(性)之常也,而为之,名也。 ”韩非子内储说上:“似蛇,蚕似,人见蛇则惊骇,见则毛起。然而妇人拾蚕,渔者握,利之所在,则忘其所恶,皆为
9、孟、贲。 ”商君书说民:“夫农,民之所苦;而战,民之所危也。犯其所苦,行其所危者,计也。故民生而计利,死则虑名。 ”韩非子五蠹:“夫耕之用力也劳,而民为之者,曰:可以得富也;战之为事也危,而民为之者,可以得贵也。 ”总之,好暖恶寒、好食恶饥、好乐恶苦、好佚恶劳等人性之常,可以被更高层次得求“名”之性压抑和克服,而不顾正常得生理、心理满足;好荣恶辱、好安恶危的人之常性,又可以被求“利”之性抹煞和取代,而不顾刑罚之辱名危身。 这个发现,法家以为具有重大意义。追名逐利之性既然是支配和主宰人们活动的终极力量,可以使人违乎常性,悖乎常情,因而就要顺应它、利用它,即要使本质属性压倒非本质属性。这在人性的好
10、恶系统中,可以称做“以好制恶”,即以好名、好利的5本质属性抑制恶寒、恶饥、恶苦、恶劳、恶危等非本质属性。由此发展起来的是重赏理论求名就应贵其爵,求利就应厚其禄。但,追名逐利之性作为人的根本属性,只是“好爵禄”的一面,其对立面还有“恶刑罚”的一面,也属于根本属性。这意味着:名利之性的发展不能是无限制的。因为单纯鼓励追名逐利,会产生虽犯刑戮之辱、危而犹求“利”的现象。对此要用“恶”刑制“好”利,可以称做“以恶制好”。刑罚如何才能获得为人所“恶”的特性呢?这就是重刑。一般说来,刑罚是人们所厌恶的,既包括重刑,也包括轻刑。但刑罚与名利,在对立的发展过程中,如韩非子奸劫弑臣所云“哀怜百姓、轻刑罚者,民之
11、所喜也”,又派生出了喜欢“轻刑罚”这个枝节。因而要想使刑罚变为绝对的厌恶,就应抛弃轻刑。 韩非子奸劫弑臣所说的“严刑重罚者,民之所恶也”,或“严刑者,民之所畏;重罚者,民之所恶也”,就是在这个意义上说的。由此发展起来的是重刑理论。这是法家全部人性理论的最后归宿点,也是我们应该详加分析的。由人性的分析引出的重刑理论,必然是罪刑相应的对立物。法家首先排除的就是“刑当罪”的观念。 商君书说民:“行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。重重而轻轻,则刑至而事生,国削。 ”“刑当罪”既然不中用,就只能是“刑不当罪”,这只有倚轻或倚重两个极端。但由于轻刑早已在人性的前提中被抛
12、掉了, 商君书去强中谓“重重而轻轻,刑至事生”,轻刑罚变成了“民之所喜”,成了“以刑致刑”的乱亡之道,因而不求刑当罪,也就只剩下了重刑这一端。故商君书靳令云:“行罚:重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。 ”6重其轻者,只能更重其重者。这是商君书开塞篇所谓的“过有厚薄,则刑有轻重”规律的要求。结果必然是刑罚强度的普遍和全面加重。不过,为什么“重其轻者”便会“轻者不至,重者不来”呢?或者说,不求刑当罪为什么要选取重刑轻罪为突破口呢?韩非子内储说上七术说得很透:“重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生
13、也。 ”这里有两个三段论:第一,大前提:民皆厌恶重刑;小前提:以重刑惩罚重罪;结论:故重罪难犯。第二,大前提:民皆厌恶重刑;小前提:以重刑惩罚易去的小过;结论:则小过愈不生。在法家看来,重罪问题是容易解决的,因为重罪必受重刑,有第一个三段论作着保证。着眼点应放在小过即轻罪上。怎么办呢?就应重罚小过,转入第二个三段论。这里有双重保证。一则,小过易去,这是一重保证。再则,重刑的使用与第一个三段论重合,小过也因之获得了“难犯”的性质,这是又一重保证。这似乎较对付重罪更稳妥。然而, “易去”的小过须用重刑惩治这一事实本身,表明着小过不是易去,而是难除,不是稍加外力即用轻刑就可以去除的。因而双重保证最终
14、就只剩下重7刑这一重。这就是基于人性发展起来的犯罪(轻罪、重罪)特性理论。以刑去刑刑罚消灭犯罪的全部希望都寄托在重刑之上,着眼处是重刑轻罪。商鞅的创说、韩非的发挥,都不无抓住了要害的得意。结果自不必多说,极端并没有带来极佳效果。轻罪无法不至,重罪不可能不来,以刑去刑只是在形式逻辑的推论中才存在。商鞅在分析人性时,已经注意到“逐利”之性是犯罪的根源,盗贼犯法,虽“名辱而身危,犹不止者,利也”。韩非以为,应以其人之道,还治其人之身,犯罪既源于求利,犯罪也应具有利害特质。 韩非子六反说:“所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也;民不以小利蒙大罪,故奸必止也。所谓轻刑者,奸之所利者大,而上之所加
15、焉者小也;民慕其利而傲其罪,故奸不止也。 ”“利”被引入刑罚领域,出现的仅仅是重刑与轻刑两个极端。轻刑固然是不等价交换,切不可取。刑罚当罪在理论上已经是等价交换,利害相同,但没有禁奸止过的功效,也万万不可用。只有重刑的利害悬殊的不等价,才能禁奸止过。然而刑罚怎么才能以“利”来计算呢?大约人性“恶刑罚”所包含的刻、割、剥、裂及诛死、族诛等都含有不同的价格吧,要不,价格的大小,自己去体会好了,总会感到得不偿失的。其实,重刑所需要的人性的证明,只是为着使重刑获得绝对的意义。它的必要性一旦得到证实,就必然会沿着自己的道路走下去。重刑轻罪及利害分析都是对着犯罪者本人而言的,但重刑不应该停留在这一水平上,
16、而应当远远超出这种具体性,获取普遍的、绝对的禁奸功能。 韩非子六反篇说:“且夫重刑者,非为罪人也。明主之法,揆也。治贼,非治所揆也;治所揆也者,是治死人也。刑盗,非治所刑也;治所刑也者,是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境内之邪,此所以为治也。重罚者,盗贼也;而悼惧者,良民也;欲治者奚疑于重刑!”8远远地超出“盗”、 “贼”本人,这就是恐怖。重刑来、重刑去,只是在这里,才得到了最后证实。重刑的必要,需要到恐怖要求中去寻找。在现代刑法理论中被称作“一般预防”的,在法家是以“悼惧”战栗的恐怖发明出来的。但它不是与人性毫不相干的。 “悼惧”的产生,是“良民”耳闻目睹了重刑惨象而作用于人性、唤起或加强了“恶刑罚”因素的结果。二、足民、富民与重刑儒家多留意民之疾苦。孔子主张“富”民、 “足”民, (论语颜渊, 论语子路)孟轲要求“制民之产”,使“有恒产而有恒心”,不“放僻邪侈”而归于犯罪, (孟子梁惠王上)大抵把富