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1、1法的本体价值论纲大话法的价值内容提要 法的价值可以排序，必须排序。因为法的本体价值是评价法的标准。只有体现法的本体价值的法才是法。法的价值划分为法的工具价值和法的本体价值。法的工具价值的内容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正义；法的本体价值的内容和排序由低到高则依次是稳定、公平、公正、人性。稳定是基础性价值，人性则是终极性价值。关键词 法的价值 法的工具价值 法的本体价值 法的本体价值论新自然法学归根到底是道德法学，也可以说是价值法学。无论是“实在法之上还有自然法或永恒正义”也好，还是强调法的内在道德也罢，总之，新自然法学在对实在法的实然的分析之外，更注重对其应然的评价，进而怀着对应然
2、法的追求。评价法的标准，对法的价值的探讨，应是新自然法学的核心，而且是能够统领新自然法学语境下的“法理学”的全部内容。一 “法的本体价值论”想法的源起学过一门学科总想对所学的内容有个概括性的总结和评价。例如宪法学的全部内容和收获可以用人权宣言中的一句话加以总结：“凡权利无保障和分权未实现的社会就没有宪法。 ”这同时也是评价宪法的真理性标准。学完民法，归根到底是土地问题。笔者认为，人类享有的真正值得珍视的真正的财产中，只有一件是归民法调整的：那就是土地。中国人的问题归根到底是农民问题，中国物的问题归根到底是土地问题，而农民问题归根到底还是土地问题。如迁徒权这样一个宪法性权利，归根到底还是土地问题
3、。学完民法学，我找到了评价民法的金钥匙：土地。2试问：我国现行民法中关于土地问题哪里体现出半点近现代民法的影子？私权神圣、契约自由、主体平等三大民法原则一概无从谈起。我想，土地法不“民法”的民法就不是民法；中国现阶段根本不可能制订出一部真正意义上的民法典。同样的思路，在法理学的视阈内，如何评价“法”呢？能还是不能？这是个问题。善恶标准的界定是个老问题了。博登海默在其法理学：法律哲学与法律方法中指出：“古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或基本上丧失正义的规范制度不配被称为法律。 ”善恶标准问题是个老问题，也是个新问题，问题是如何理解法的价值的真正内涵。有的法理学教科书说，良
4、法的内容体现在三个方面：人民的意愿、阶级性与人民性的统一、法律规范体系具有正义性。请问：依这种标准能够真正科学地来评价法吗？法理学的任务和出路及其赖以生存的“方法”究竟在哪里？法理学这门学科值不值得去研究、去热爱、去献出时间？能否找到一个统领法理学体系的思路？评价宪法和民法所采用的“微积分”的方法能否应用到法理学：“打碎了去分析，整体上去评价”？ 二 什么是“法的本体价值论”？我认为，法的价值是法理学的灵魂，是统领法理学体系的概念，就好比民法学中的“民事法律关系”，刑法学中的“犯罪构成”，贯穿学科始终。法的价值是评价法的标准吗？“法的本体价值论”的基本观点是：只有体现法的本体价值的法才是法。也
5、就是说，法的本体价值才是评价法的标准。通常所讲的法的价值实际上是法所促进的价值，是把“法”当作了工具。无以名之，名之曰：“法的工具价值”。而法之所以具有工具性价值，是因为其自身就有价值，无以名之，名之曰：“法的本体价值”。 “法的本体价值论”主要是基于这样一种划分：3自然正义正义 自然的正义（天道的正义）人间正义法的工具价值 自由 - 人的自由效率 - 国家的效率秩序 - 社会的秩序法的价值人性公正法的本体价值 公平连续而非朝令夕改稳定 和谐而非自相矛盾平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体冷静、平和、温和而非歇斯底里注：“平等”作为基本假设贯穿始终，没有单独参加排序；“安全”是“秩序”的应有
6、之义。笔者在一篇有关“行政法律关系的客体”的文章中曾提出过这样的观点：“把人当作物，是对人的不尊重的起点和终点。 ”同样，把“法”当作工具来促进别的什么东西的价值的看法也是很危险的。关于“本体价值”和“工具价值”的含义，用两个比喻：一是“花瓶理论”：“花瓶的本体价值在于它本身有美感，而不在于它摆在哪里；法的本体价值在于它本身有价值，而不在于它用在哪里。 ”4二是“美女理论”：“林黛玉的本体价值在于她是躺在书里，而不在于躺在床上；法的本体价值在于它是写在纸上，而不是握在手里。 ”价值是客体对主体的效用，客体有哪些性状、属性、作用为主体所运用、珍视、欣赏和追求。法的价值是指法作为一种规范体系或行为
7、规则有哪些性状、属性、作用为人所运用、珍视、欣赏和追求。法的工具价值是指法作为规范体系或行为规则有哪些作用为人所运用和追求。法的本体价值是指法作为规范体系或行为规则有哪些性状、属性为人所珍视和欣赏和追求。法的本体价值论是指一种旨在研究法的本体价值的内容及其排序并用以评价法的法理学理论和思维方法。三 法的本体价值的内容及其排序（一） 稳定 稳定是法的本体价值中的基础性的价值。至少包括以下四层含义：1 连续而非朝令夕改；2 和谐而非自相矛盾；3 平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体；4 冷静、平和、温和而非歇斯底里。下面着重谈一下第三和第四层含义：所谓“平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体”：
8、这里是在牛顿力学中“稳定状态”的意义上使用“稳定”一词。笔者认为：符合牛顿第一运动定律的法才是法。(法的本体价值论第一定理)5(牛顿第一运动定律：一切物体在不受外力作用下，保持匀速直线运动状态或静止状态。)推论：符合牛顿第二运动定律的法不是法。(牛顿第二运动定律：Fma。物体的加速度跟所受到的合外力成正比，跟质量成反比；加速度的方向和合外力的方向相同。)举例说明：合外力不为零，有加速度的情况有两种：加速直线运动和圆周运动。AB 区间为粗糙平面，F=f，方向相反， 合外力 F 与物体 M 的运动方向垂直。合外力为零。符合牛顿第一运动定律； M 在再审 A 之前，B 之后为光滑平面，合外力为 F，
9、 F：就看读者自己的理解了。 加速度为 aA：起诉；B：宣判。“法的本体价值论第一定理”及其推论的应用最明显的例子是在程序法领域：在没有对抗，合外力不为零，只有推动力而无阻力的程序（特别是刑侦）和执行程序不是真正意义上的法律程序。再审，做着圆周运动。合外力和加速度指向圆心。合外力的组成极为复杂。总之，再审程序非法。所谓“冷静、平和、温和而非歇斯底里”：这里，是在“情绪稳定”这一含义上运用“稳定”一词。 （“但书”的大量使用有一部分原因是立法者“情绪不稳定”。我考虑“稳定”价值的这一层含义就是从读法条时追问“但书”的成因开始的。 ）“情绪不稳定”的法条举例：婚姻法第四条“忠实义务”这一条文表现出
10、来的“不稳定”就象受苦受难的妇女。王朔的小说过把瘾就死里6有这样一个情节：主人公杜梅把丈夫捆起来，脖子上架把菜刀：“说！你到底爱不爱我？！”在婚姻法的“忠实义务”这里，所谓法律的强制力可能就是杜梅的菜刀吧？真不知道在此处如何理解“法是统治阶级的体现”？为了给“情绪不稳定”的立法打针安定剂， 婚姻法解释第三条说：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 ”有人从实用的角度看这条所谓“忠实义务”，认为缺点在于“不具操作性”，我从本体价值论的欣赏角度来看这一条，就象吵架的小两口，极不严肃。刑法中的特别累犯和“特殊再犯”刑法总则第 65 条两款已经把累犯制
11、度规定的很清楚、很完整了，是“冷静和平和”的；第 66 条“特别累犯”，规定犯国家安全罪的在任何时候再犯国家安全罪都是累犯，显得情绪有点激动；分则中第 356 条，关于毒品犯罪的“特殊累犯”或“特殊再犯”则全然不顾总则的规定，完全是暴怒的发脾气的样子，丧失理智，歇斯底里了。刑诉法死刑复核程序 刑诉法第 99 条：“死刑由最高人民法院核准。 ”刑诉解释第 274 条却有“但书”：“死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。 ”这一“但书”不是普通意义上的“除外但书”，它从根本上改变了“死刑复核权归中央”的原则，就好像一个情绪不稳定的小皇帝一早醒来想作个“勤政”、 “慎刑”的好皇帝
12、，于是“三复奏”、 “五复奏”，到了晚上， “当皇上太累了！光是死刑复核就管不过来，还管不管别的事了！明儿起不用向朕复奏了，向张公公、李公公他们复奏就行了。 ”（二） 公正与公平法理学教材往往把公平、公正放在正义下边讲，并不作区分。越是基础的概念越难下定义，不是用公平、公正来定义正义，就是用正义来定义公平、公正。但我认为7应该把公正和公平从正义中区分出来：正义是法的工具价值，而且是法所促进的价值中最高位阶的价值。 （我当然赞成“自由是基础性的终极性的价值、自由是最主要的价值”的观点，因为这是以人类社会为前提的。 ）正义划分为“人间正义”和“自然正义”。法，最终将不仅仅是人的法，而且还是自然的法
13、。 “刘海洋伤熊事件”的背后是动物权利的问题。将来也许我们会有禁止虐待动物条例或者接待外星生命暂行办法。所谓“法法自然”，人终将作为自然的一部分，把自己的自由置于自然的正义之下。 “唐僧的正义论”是超越人类社会的正义论：调整人与人之间关系的法律规范的总和叫人法；调整妖与妖之间关系的法律规范的总和叫妖法；调整人与人之间、妖与妖之间以及人与妖之间关系的法律规范的总和叫人妖法。人妖法的最高价值是正义。既然有区分的必要，又没有下定义的本事，只好讲个故事了-试图说明公平、公正与正义的区别：老虎和狗的故事：一天，两只狗因争吃一摊屎发生争议，来找老虎评理。老虎说：“这容易！”拿来一根方便筷从中间一分为二，不
14、多不少，一狗一半：“趁热呼吃去吧！”这是公平问题；又有一天，这两只狗因为争吃一块肉又发生争议，又来找老虎评理，老虎乐了：“嘿，小样儿！你们俩也配吃肉？！归我啦！”这是公正问题；这时，唐僧看见了，说：“观音姐姐，为什么狗就该吃屎老虎就配吃肉呢？是不是因为狗是狗他妈生的，虎是虎他妈生的？”这才是正义问题。现行法律中有损公平、公正评价的条款很多。举例说明公正问题：1 不当得利，利益收缴。 民法通则第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失方。 ”很好。 民通意见第 131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取8得的
15、其他利益，扣除劳务费用后，应当收缴。 ”老虎嘴脸。2 离婚财产，照顾女方。 婚姻法第 39 条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。 ”和第 42 条比较一下：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议；不成时，由人民法院判决。 ”可见，第39 条的“女方权益”似乎应为“困难一方权益”或“弱势一方权益”。 “一方”、 “另一方”当然比“男方”、 “女方”公正。因为所有的立法者不是男方，必是女方，不会是“第三方”。第 39 条的背后站着个曾离过婚的老太太。3 婚姻问题，军人特权
16、。 刑法第 259 条有“破坏军婚罪”；婚姻法第 33 条有“离婚须经军人同意。 ”奇怪了，不是“军功章里有我的一半，也有你的一半”吗？怎么就只许你“常思念那个梦中的她”，我就只能“孟姜女，哭长城，千古绝唱唱到今”？有何法理？公正让位给了秩序。那么， “生育权”如何评价呢？人口与计划生育法第 17 条规定了“公民有生育的权利”，(公民，当然包括男公民。)“也有依法实行计划生育的义务。夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。 ”如何用法的价值来评价正式规定“生育权”的进步和对计划生育的异议呢？稳定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。法的本体价值中位于最高位阶的是人性，只能是人性。（三） 人性法的本体价值的最高境界在于体现人性。法必须符合人的自然情感。人性，是法的本体价值中的终极性的价值。法在此与儒家思想等人类思想精华相通。学完法理，我有一联：“法乃学问，深也好，浅也好，峰回路转终讲
