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1、1诚信原则之再研究作为民法中“帝王规则”的诚实信用原则，虽已经被我国民法通则（第 4 条）合同法（第 6 条）予以确认，而且许多学者对此也作了深入的研究。然而，对于诚信原则在民法中的地位仍不乏有异议者。比如孟勤国先生曾撰文指出应把诚信原则作为意思自治原则的例外或补充进行研究，并认为不应借诚信原则之名，谋法官造法之实。1李锡鹤先生也对诚信原则的“帝王规则”地位提出疑问。2概述之，对诚信原则的地位存有疑问的理由可以归结为以下三点：1，诚信原则与意思自治（或称为合同自由或意思自由）究竞何者更为根本？2，已被法律化的诚信原则是否仍具有道德性，如果有，那将这种具有道德性的原则法律化会不会不恰当的增加当事
2、人的义务？3，诚信原则是一个模糊性的概念，所以这种具有不确定性的原则如何在司法中加以适用？诚然，上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题，如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点，借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定，尝试对上面三个问题作以回答。一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究意思自由原则起源于罗马法，早在查士丁尼的民法大全中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如，德国学者海因科茨曾说：“契约自
3、由在整个私法领域中具有重要的核心地位。 ”3不过，也有学者反对说：“在现代生活的条件下，将合同自由2置于法律制度的中心仍然是正确的吗？在合同双方当事人谈判权利不平等，合同地位被扰乱，较弱的一方当事人需要保护的情况下，合同自由是否不应受到强制规则的限制？取代合同自由或代之以契约公正原则是否不合时宜？4那么，究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本？要回答这个问题，还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足：一是当事人的主体地位应当平等，而且这种平等应该是一种实质的平等；二是当事人对与交易有关的信息都非常了解，能够对自己和对方的行为作出正确的判断。
4、在这两个前提下，当事人才能有诸如缔结合同的自由，选择相对人的自由，决定合同内容的自由。然而，在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。（一）垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等完全竞争只是经济学理论的一个假设，在现实的经济活动中，垄断是客观存在的。比如在供水，供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展，当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时，这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下，交易双方名存实亡的自由，其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公，所谓的意思自
5、治和合同自由，也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。于此，平等不存，自由安在？3（二）信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断信息不对称理论（ASYMMETRY OF INFORMATION）是当代西方经济学的一个重要理论，它由美国学者阿克洛在其论文柠檬市场（1970）中最先提出。其基本意思是说，由于当事人的有限理性，成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称；雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里，理论上把具有信息优势的一方称为代理人（Agent），如零售商，雇员；而将处于信息劣势的一方称为委托人（Principal），如顾客，公
6、司。由于代理人与委托人间的信息是不对称的，所以代理人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同，使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了，那就会造成对一方有利而另一方受损的局面，从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。应当承认：信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量，而买主对此是不清楚或不完全清楚的，所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断，进而所谓的意思自由也就荡然无存了。因而，在一个信息不完全对称的交易环境中，讲意思自由只能是一种理想，而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制，以此来打破信息不对称的局
7、面，使居于信息优势地位的代理人在缔结合同时承担告知，通知等义务，这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说，无诚信即无自由。故两者之间，诚信应居于基础地位。4更为重要的是，如果在信息不对称的交易中不引入诚信机制，不仅会使委托人受损，而且最终会破坏整个市场的交易秩序。以一个旧车交易市场为例，先假设市场中有 A B C（依次为上、中、下三等）三种不同质量的旧车，对应的价格分别为 a b c（依次为高、中、低三档）。在一个理想的状态下（前提是信息对称和完全竞争）价格与质量成正比。然而，在现实交易中，只有卖主知道自己卖的旧车的质量，而买主却不可能完全清楚，当然交易双方都是明白此时双方的信息是不对称的，那
8、就会出现下面不正常的结果：如果由买方先报价，因为买方知道信息不对称，所以他不会报最高价 a，如报b，此时卖方要么接受，要么退出交易。如果双方达成交易，则卖方提供的旧车只能是 B 或 C 而不会是 A，因为只有出售 B 或 C 才有利润。在这个交易中高质量的商品 A 被驱逐出了市场。交易按此继续进行一段时间后，高质量的 A 类车将会完全被驱逐，此时市场只有 B 和 C 两种质量的旧车，所以再交易时，买主只会报c 价，同理，当买方报 c 价时，B 类旧车也将被不断驱逐。最后市场就成了一个只提供劣质商品的市场，卖主对此将丧失信心，从而使市场崩溃。很明显，在一个信息不对称的市场中，如果没有诚信机制的介
9、入，不仅当事人的利益得不到保障，而且会给整个市场造成危害。（三）诚信原则对违约自由（效率违约理论）的纠正在经济学中与意思自由相关的还有一个“效率违约”（theory of efficient breach）理论需要予以澄清。效率违约的意思是指当违约能实现标的物价值最大化时，应当鼓励违约（故又称违约自由）。5本文认为，这种理论是片面和错误的。比如甲5与乙达成以 1 元的价格出售某物的协议，在协议达成后，丙又以 3 元的价格想向甲购此物。此时按效率违约理论的观点，认为应当鼓励甲违约。因为既然丙可以出 3 元的价格，那就证明此物售于丙比卖于乙可以更大程度地实现其价值。单从这一次交易来看，这种违约行为
10、可以实现物尽其用的最大化目标，然而必须认识到当此次交易一结束，甲再想谋求下次交易将会很难。鼓励违约将会使整个市场的交易当事人丧失对协议的信心，进而使普遍的交易效率下降。所以民法必须坚持以诚信原则为指导，而不是以片面的效率原则为指导。在此，我们虽无意去故意贬低意思自由原则在民法中的地位，而且事实上， “意思自有无可否认地仍然起着一种重要的作用”。但是必须承认，如上文所述，意思自由既要以诚信为前提，又要以诚信为指导。正如台湾学者蔡章麟所言：“今日私法学已由意思趋向于信赖，已有内心趋向与外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位倾向与相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向与权利滥用之禁止之思想
11、，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。 ”6正是基于这样的认识，本文认为应当在民法中认真贯彻诚信原则，使其“帝王规则”的地位的作用得以充分体现和发挥。二、诚信原则的道德性特点与法律化理由之研究（一）诚信原则是法律化的道德原则，具有道德性。有关诚信原则的道德性我们可以从以下两方面来认识。61.从诚信的词源分析来认识其道德性特点据BLACKS LAW DICTIONARY解释，诚信即：是或怀有善意；诚实地，公开地，和忠实地；没有欺骗或欺诈。在这里，善良、诚实、忠诚都是道德的概念。在我国，诚信一词作为法律术语是由外国引入的。诚
12、信在拉丁文中为 Bona Fide，在法文中为 Bonne Foi，在英语中是 Good Faith，直译均为“善意”。在德文中为 Treu und Glanben（忠诚和相信），在日语中直接表达为“信义诚实”。汉语中的诚信一词是由德文转译的。德文中的 Treu und Glanben 来源于古代德国的誓约。在古代德国常以 In Treu（于诚实），Mit Treu （于诚实），Bei Treu（依诚实），Unter Treu（在诚实名义下）来强制交易对方作誓。7很明显，这些誓言都带有道德含义。中外的很多学者多认为诚信原则本质上是一种交易道德，它首先是作为一种道德准则而出现的2.古今中外的各种
13、有关诚信的定义大多承认其道德性特点虽然现在对诚信仍然没有一个统一定义，但是无论是“主观判断说”，还是“利益平衡说”，或是“恶意排除说”，8都在一定成度上承认诚信的道德性。中国自古以来就把诚信当作一种伦理化的信用观。从“所谓诚其意者，毋自欺也，如恶恶臭，如好好色，此之谓自谦，故君子必慎其独也。 ”9到孔子的“言忠信，行笃敬， ”10“再到刘勰的：”信者，行之道， “11到朱熹的”诚是自然的实，信是人做的实“。12都表明，在中国古代儒家的信用观大都指言而有信，忠诚老实这样一些具有深刻道德意义的个人品质。既然诚信原则具有道德性的特点，那么将这种道德性的要求法律化会不会不7恰当地增加当事人的负担？关于
14、这个问题我将分两个步骤加以回答。（二）诚信原则法律化之理由讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化？本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类，故本文将道德问题分为两个层次：一类为最基本的道德，如不偷盗、不杀人等社会得以正常运行所必需的那些道德；另一类为非基本的道德，这种道德不是社会得以运行所必需的，而旨在使人更高尚，社会更和谐。无独有偶，本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合，13富勒在其法律的道德性中也将道德分为愿望的道德（Morality of aspiration）和义务的道德（Morality of duty）两个层次，愿望的道德与本文所指的非基本的道
15、德相似；而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。在明确了道德的两个层次以后，我们可以谨慎的得出以下结论：由于最基本的道德（或义务的道德）为社会得以运行的必要条件故应当运用国家的强制力加以维护，这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时，此种道德就会被法律化。正由此，我们才讲法律是最基本的道德。接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在小农经济时代，甚至是在计划经济时代里，由于社会分工不明确，商品经济不发达，所以诚信原则的在那里的必要性是不突出的，然而
16、在一个社会分工日益细化，商品交易日趋频繁的市场经济中，我们很难想象没有诚信的后果，西方发达国家的发展实践证明：8一个社会的市场经济越是发展，其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。因为市场实现其资源优化配置的重要手段就是通过交易来实现的，然而在信息不对称，垄断亦存在的现实中，如果不讲诚信，交易将难以达成，既使是达成了也可能损害一方当事人或第三人或社会的利益。在当代中国，由于我们已经确立要建设社会主义市场经济，所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则，尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下，诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了，即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。在论证完将诚信原则法律化的必要性后，会发现诚信原则法律化就是要增加当事人一方（尤其是义务人）的义务，如在交易时要尽不作虚假陈述，主动告知或通知等义务，那么这种增加会不会不恰当地加重义务人的负担？本文认为这种表面上的义务加重，其实却是一种义务的回归。我们已经
