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1、1法的合法性问题研究 【内容提要】法的合法性问题是很重要的，西方许多思想家都对此作了论述。一种法律要被人们遵守，首先必须被信仰，而法律信仰的本质是对它的合法性，即正当性和权威性的确信。这种确信是以人们对法律的合法性评价为基础的。合法性评价应从实质和形式两个方面进行，二者各有其评价标准。 【英文摘要】 Thelegitimacyoflawissoimportantthatithasbeendiscussedbymanywesternthinkers.Inord ertobeobeyedbypeople,lawshouldfirstlybeconvictedbythem.Theessenceofl
2、egalconvictio nisitslegitimacyi.e.convictionofitsjusticeandauthority.Thisconvictionisbasedontheireval uation ofthelegitimacyoflaw.Theevaluationoflegitimacyoflawshouldbeconductedinthetworesp ectsofsubstanceandform.Eachofthemhasitsevaluationstandard. 【关键词】法律/合法性/信仰/law/legitimacy/conviction 【正文】 法律首先必
3、须被信仰才能被遵守，这一点早已为大家所认识，前些年有许多学者对法的信仰的重要性、法的信仰的本质和特点已作了不少的论述，但感到不足的是，他们没有把法的信仰与法律的合法性问题联系起来思考，没有明确地指出和意识到对法律的信仰实际上是对法律的合法性的信仰，即对法律的信仰是建立在对已有法律的合法性的确认之上的。而这一点是把法的信仰与其它信仰区分开来的关键，也是理解法的信仰的钥匙。当前我国许多人对法律的不遵守，根本的原因在于对法律的不重视、不信任、无信心，甚至于抱有成见，这说明在我国法律的合法性问题还没有解决，而在这个问题解决之前其它工作都是枉然。因此，我国在2法治建设中必须认真的解决问题之一就是法的合法
4、性问题。本文想就这个问题作一些探索，以引起大家的关注。我们的探索想从西方学者的有关论述开始，然后谈一些自己的初步看法。 一、西方思想家关于法的“合法性”的一些论述 (一)马克斯韦伯关于法的合法性的论述 西方关于法的“合法性”问题，明确地提出来并作较多论述的首先是马克斯韦伯。他的论述是从合法性的一般概念开始的。他认为任何一种政治统治都要尽力设法把自己标榜为是“合法的”，都要唤起人们对其统治的“合法性”的信仰。他说：“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。勿宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰
5、。 ”1(P239)这是因为，“任何一种真正的统治关系都包含着最低限度的服从愿望，即从服从中获取(外在的和内在的)利益。 ”1(P238)这就是说， “合法性”统治的观念意味着内心的服从，而且这种服从不是仅仅出于经济利益的考虑，也不是仅仅因为感情或理想的认同，更不是仅仅基于对强力的害怕。他认为“合法性”意味着统治的有效性， “换言之，即统治者要求官员服从，以及二者要求被统治者服从”。他认为，这种合法统治是与国家和法律联系在一起的，他说：“在现在实际条件下，政治行为的特殊合法性信念会达到这一点：只有国家才能够通过命令和允许的方式， 合法地行使任何向其它共同体可实施的强制力。就这种强制力的威慑力及
6、其实施而言，完全成熟的政治共同体已经形成了一套运用特定合法性的决疑规则。这种规则体系构成了法律秩序，并且，政治共同体被视为这种法律秩序的唯一制定者。因为在现代，这种共同体已经掌握以强制力为后盾的适用这些规则的垄断权。 ”2(P242) 马克斯韦伯认为，合法性问题指的实际上是“制度”的“适用”问题。他说：3“行为，尤其是社会关系，而且特别是一种社会关系，可能以参加者的一种合法制度存在观念为取向。这种事情真正发生的机会应该称之为制度的适用。 ”1(P6162)他认为“一种制度的合法性可以通过下述情况得到保证：1.纯粹内在的，即(1)纯粹情绪的：通过感情的奉献；(2)价值合理性的：通过信仰的绝对适用
7、作为最后的、负有义务的价值(习俗的、美学的或其它价值)的表现；(3)宗教的：通过信仰对救赎物的占有取决于对制度的遵守。2.也(或者仅仅)通过期望出现别的外在的结果，即通过利害关系；然而也通过特别形式的期望。 ”1(P64)“合法的适用可能由于行为者归功于一种制度：a)基于传统：过去一直存在着的事物的适用；b)基于情绪的(尤其是感情的)信仰：新的启示或榜样的适用；c)基于价值合理性的信仰：被认为是绝对有效的推断的适用；d)基于现行的章程，对其合法性的信仰。这种合法性(d)可能被参加者们感到是合法适用的：(甲)基于有关人员对这种合法性达成的协议；(乙)基于强令(根据一种被认为合法适用的人对人的统治
8、)和服从。 ”1(P6667)所谓强令即“任何不是通过所有参加者个人自由的协议产生的制度”，包括少数服从多数的制度。1(P69)在这种认识的基础上，他把历史上的合法统治划分为形式合理型、传统型(实质合理性)和魅力型三种。他所赞赏的是第一种合法性统治。哈贝马斯在谈论这一点时指出，这种合法性信念实际上成为一种正当性信念(Legalitat)，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。3(P128)在对一般“合法性”概念论述的基础上，韦伯还就合法性标准的历史性作了论述，他认为它在不同的时期和不同的学派那里是有差别的。他概括和具体分析了自然法学和历史法学的有关思想，他认为自然法学是以“自然法”与“制定法”
9、的关系谈论这一问题的，并把自然法作为评价制定法合法性的标准。自然法学家把“自然法”作为实在法或制定法的标准，而“自然法”实际上是一套特殊的价值观念，这样一来，自然法学家作为衡量实在4法的合法性的标准，虽然也包含着形式性的，但更多的是实质性的。他说：“成文法在自然法里的合法性，或者可能更多地与形式的条件相联系，或者更多地与实质的条件相联系。差别只是程度的不同，因为不可能存在一个完全纯粹形式的自然法：它必须与内容空洞的、十分一般的、法学家的概念相吻合。 ”1(P190)这就是说，他认为自然法学的合法性标准虽然有的侧重于形式，有的侧重于实质，但不可能是纯粹形式的。的确是这样，自然法学是从事物的本性，
10、特别是从人的本性中寻找法律的根源的，因而，他们对实在法的的合法性评价上，必然从人的本性中寻找标准。由于他们对人的本性有一套基本的看法，如理性、社会性，人生而平等自由，享有一种“自然权利”，为了更好地享受和保护这种权利，才签定了一种契约，即社会契约，建立了国家权力，并进而制定了法律。这样以来，后来制定的这种法律，自然除了从形式和程序上有一些基本要求(如制定法律的必须是人民授权的机关，而且他在制定法律时必须遵循约定的程序)外，还必须在实质上予以限制，如不能侵害人民的基本权利或“人权”。马克斯韦伯认为，除了自然法学还有历史法学实际上也以“自然法”作为评价实在法的合法性的标准。所不同的是，他们把自然法
11、的形式主要理解为习惯法，而把“人民的精神作为唯一自然的、因此也是合法的渊源”。4(P189) (二)哈贝马斯关于法的“合法性”的一些论述 哈贝马斯对法的合法性论述是与他的社会危机理论联系在一起的。他认为一个社会，例如晚期资本主义社会，可能发生四重危机：1.经济危机。2.合理性危机或政治危机。3.动因危机或文化危机。4.合法性危机。显然，合法性危机是在前三个危机的基础上产生的，而这种危机就可能引发革命。他说：“在某种情况下，失去合法性对一个政权来说，具有产生生存危机的结果。如果这种合法性危机的结果，不仅使国家的基本结构发生变化，而且也使整个社会的基本结构发生变化，我们说，这5就是革命。 ”5(P
12、262)哈贝马斯对法的合法性论述是以马克斯韦伯的有关论述作为出发点的。他也认为合法性与政治秩序有关，说：“只有政治制度才拥有或者才可能丧失合法性；只有它才需要合法性”。5(P262)那么合法性意味着是什么呢?他认为这意味着被社会认可和尊重。他说：“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的、被认为是正确的和合理的要求对自身有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就意味着某种政治制度的尊严性。这个定义强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求，统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的(起码的)在事实上的承认。 ”5(P262)他进一步指出， “一个统治的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺
13、度的。这涉及着信任问题，即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决策、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应得到承认。 ”5(P287)他也与韦伯一样，认为合法性是历史的具体的，但他对历史上的合法性类型做了不同的归纳。他认为最早的统治者都使自己的统治披着宗教神圣的外衣，因而合法性意味着神圣化。这种合法性的确认带有欺骗性质， “是借助原始神话来为自身进行辩护的”。后来， “当终极原因在理论上不再是可信时，辩护本身的形式上的条件就获得合法化的力量。理性统一的过程和前提也变成原则”。其辩护的对象“不再仅仅是统治者个人，而是一个政治制度”，5(
14、P269)这样就产生了“按程序办事的合法性类型。这首先是由卢梭提出来的。他认为国家权力来自于自然状态下享有自然权利之人所签定的社会契约。因而， “只有那些表达了集体利益或者代表了普遍意志的规则才是合法的”。这一观念发展为现今的民主观念。 “今天，只有那些把由任何享有平等权利的人中间取得一致或达成协议，同一个偶然的或强制性的共识加以区别的规则的交往前提，才具有合法的力量。 ”5(P273274)他特别强调了对合6法性的证明问题，说：“合法化是否可信，是否能被认可，自然得依赖于经验的动机。但是经验的动机的形成离不开合法化本身的(可规范地分析)证明力量的影响。 ”6(P206)又说：“如果合法性概念
15、被视为一种同真理没有内在联系的经验现象，那么，它的外在基础也只有心理学意义。至于这些基础是否是以稳定的既有的合法性信念，则取决于有关集团的先见机制以及可以观察到的行为倾向。但是，如果每一种有效的合法性信念都被视为同真理有一种内在的联系，那么，它的外在基础就包含着合理的有效性要求，这种有效性要求可以在不考虑这些基础的心理作用的情况下接受批评和检验。 ”3(P127) 从上面介绍的西方一些学者关于法的合法性问题的论述中我们可以看出，虽然他们在许多方面观点有分歧，但对法的合法性这个问题的真实性和重要性却都是承认的，对这个问题所包含的主要方面也是认可的。 二、 “法的合法性”的概念 (一)“合法性”的
16、一般概念 中文“合法性”一词有多种用法，针对不同的对象有不同的含义，就对象而言归纳起来有两种：其一是针对个人的行为而言，指的是它合乎法律的规定；其二是针对某种公共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性。在英语里针对这两种不同对象有两个不同的词：表示前者的是 lawfulness，legality；表示后者的是 Legitimacy，德文为 Legitimacion。显然，前者的合法性之“法”指狭义的法，即实在法，特别是国家制定法；后者的“法”指的广义的法，即除了狭义的法外，还包括事物的法则、原理。而这种“法”观念是历史的和具体的，不同时代有不同的含义。如在古代社会，特别是在宗教神学的世界观占主导地位的时代， “法”与“神”是同一的，因此这个时代的合法性的含义就是这种公共权力具有神圣性，即它来自神的授予或符合神意。正因为如此，在那个时代我国每一个朝代的创始人都要7给自己的出身编造一个神奇的故事，连农民起义的领袖也不例外。西方的任何一场政治革命，包括英国
