1传闻证据规则研究 StudyontheRuleagainstHearsay 【摘要】 传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义在我国的刑事诉讼中，为保障程序的公正性和诉讼的对抗性，必须根据实际情况确立合理的传闻证据规则，并规定适当的例外 【关键词】传闻证据，传闻证据规则；例外；证人作证 我国刑事诉讼法的修改，在一定程度上吸纳了英美对抗式的庭审方式，法庭审理过程自然而然就成了人们关注的焦点然而，由于刑事诉讼中有关证据的部分基本未作改动，特别是与对抗式庭审相适应的证据规则尚告阙如，因而，目前的刑事审判不得不面对操作性规则缺乏的困境，举证、采证、质证和认证程序都在一种相对无序中进行制定相应的证据规则，以规范法官审查运用证据过程，已经成为理论界和实务界的共识 证据规则来源于英美法系证据制度，因而在制定我国证据规则的时候，必须先从理论上研究英美证据规则的深刻内涵，解析其对程序运行的基本功能，才能结合中国诉讼制度改革的实际情况，为我所用。
诚然，在证据法立法的酝酿过程中，证据规则的研究已经成为学术界的一个热点问题，在近几年的研究中，诸如“非法证据排除规则”等似乎已成老生常谈，但是对构成英美证据法中最重要证据规则之2一（曾被称为“英美证据法之基石”）的传闻证据规则，却鲜有人涉足，探讨也不够深入然而，该规则对于完善我国诉讼制度和改革证据制度的现实意义却不容忽视在本文中，我们将以传闻证据规则为研究对象，试图在深入阐释该规则内容的基础上，以我国刑事诉讼改革为背景，探讨借鉴该规则的现实可能性 一、传闻与传闻证据：法律语义之解析 （一）传闻、传闻证据 传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”（据《高级汉语大词典》），相当于“风闻，谣传，道听途说”（据《现代英汉词典》）作为法律用语的传闻（Hearsay）一词来源于英国判例法在普通法时代，关于传闻的定义，英美学者曾经众说纷纭，莫衷一是美国学者曾作过统计，在美国《联邦证据规则》颁布之前，关于传闻的定义竟有上百种之多，但没有一个定义能为大家所接受[1]美国《联邦证据规则》第 801条（c）项规定：“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。
”可见，传闻一般是指庭外的陈述 “传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”（hearsayevidence）当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解，否则就不可能有什么“传闻证据”一说 什么是传闻证据？在这个问题上，各国学者基本上都同意它的内涵，即“用来证明所述事实为真的庭外陈述”，但对于其外延存在较大的分歧按照台湾学者的理解，“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经理之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之3供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之 ”[2]例如，我国有的学者认为，传闻证据是“证人在法庭上所提供的证言不是就亲身感知的事实进行陈述，而是就从他人处听来的事实进行陈述 ”[3]这就属于狭义的解释（当然，其表述上存在一些偏差），持这种见解的学者现在已经不多美国证据法学者罗特斯坦因（Rothstein）认为， “传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。
”[4]英国证据法学家麦考密克（McCormick）也认为传闻证据是指在法院之外作出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性[5]这些是广义的解释他们将传闻证据的形式限定为口头和书面两种，这是较为广义的理解我国台湾地区学者陈朴生甚至指出，不以他人的供述为内容的证据，不产生传闻证据的概念[6]但是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，传闻证据是指“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”这个定义不仅包括了口头和书面形式，而且还提到了“非语言行为”我们认为，在学理上，意思表示并不局限于口头和书面的意思表示，还应当包括带有意思表示的动作（assertiveconduct），故华尔兹教授所说的“非语言行为”与陈述相当例如，故意杀人案的被害人甲受伤住院治疗，当侦查人员提供犯罪嫌疑人的相片要其指认时，甲从中抽出乙的照片交给了警察，若警察于审判期日到庭作证陈述被害人甲挑出了乙的照片，即使甲未作任何的言词陈述，该项动作也属传闻，因为甲将照片抽出来交给警察的动作，显然等同于试图主张“就是照片上的这个人想杀我”，故不论甲在抽出照片时是保持沉默或有指着照片说就是这个人，均具有相同的传闻之危险，因此警察于4审判期日以此项被害人审判外的叙述性动作作为陈述的内容，应属于传闻证据。
我们也赞成华尔兹教授关于传闻证据的定义，因为它较为全面地概括了传闻证据的特征在我们看来，传闻证据的定义应当包含这样三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为（如点头，打手势），无意识的行为不在此列第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭第三，提出传闻证据的目的是为了证明其内容为真这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么——是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的例如，证人在法庭上说：“2003 年 11 月 15 日，被告人对我说， ‘上个星期我去北京出差了’ ”如果证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人 2003 年 11 月15 日前的一个星期确实在北京，那么它就属于传闻证据，如果他的转述这番话只是想证明被告人在 2003 年 11 月 15 日确实说过这样的话，它就不是传闻证据再如，当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候，庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用，目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话，而不是为了证明当庭的陈述为真，所以也不是传闻证据。
因此，一项证据是否属于传闻证据，与什么是案件的争议问题息息相关区别传闻证据和非传闻证据的方法主要也就是看提出证据的目的当然，有的证据同时含有传闻和非传闻两种成分，对于如何界定这种证据，证据法学者和法官内部还存在分歧 （二）传闻证据的构成 一般来说，传闻证据的形成过程涉及两个主体——原陈述人和证人，涉及两个环节——原陈述人在庭外对事实的感知和陈述，以及法庭上的证人对前者陈述的转5述从下面的例子中，我们或许可以更直观地看到传闻证据的形成过程证人甲在法庭上说：“上个周末，邻居乙曾对我说， ‘我昨天下午看见丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来’ ”邻居乙没有出庭这就是一个典型的传闻证据在这里，法庭上的证人是甲，原陈述人是乙，乙看到“丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来”（简称事实 X）并对甲陈述，这是第一个环节，甲再把从乙那里听到的事实 X 在法庭上陈述，这是第二个环节在这个过程中，一共经历了三个阶段（见图 1-1）以传闻证据的口头形式为例在阶段 I，乙感知事实 X，感知的方式是多种多样的，可以包括视觉、听觉、嗅觉、触觉等等，然后在乙的内心形成一个事实 X 的映像 X’（我们必须承认任何人对事物的认识都可能存在一定程度的偏差）；在阶段 II 中，乙向甲陈述了事实 X’，于是甲对事实 X 有了间接的感知，这种感知只能是通过听觉（在乙的行为是带有意思表示的动作时，甲也依靠视觉），甲对事实 X 的感知管道远远没有乙丰富。
而且，在甲感知的过程中，他会对事实 X’所蕴涵的信息再次进行增删，又形成事实 X’’当甲在法庭上对法官或陪审团进行陈述的时候（阶段 III），因为事实X 已经不知不觉变成了 X’’，证据所蕴涵的信息已经有了很大变化甲对事物的感知能力和可靠性当然可以通过法庭上的交叉询问得到检验，但乙感知事物的能力和可靠性却得不到这样的检验如果本案要证明的问题是事实 X 是否为真，那么，法官和陪审团必须判断原陈述人乙所述是否为真，甲的转述在这里并没有任何意义从逻辑学上说，甲通过引用乙曾说过事实 X，从而得出事实 X 是存在的——这显然是不能成立的推论即使乙确实说过事实 X，甲的转述对证明事实 X 确实存在来说，证据支持度也是为零也就是说，甲的可靠性在证明事实 X 是否存在这个问题中并不重要，乙的可靠性才是最关键的问题可见，乙不出庭作证，事实X 是否存在就不能得到完全的验证笔者在下文中将提到，这是排除传闻证据的6原因之一 图 1-1 如果陈述人感知事实后作成了书面形式（如图中虚线所示），事实 X 同样经历了三个阶段，如果原陈述人乙不出庭作证，法官和陪审团只能对法庭外作成的书面证言或笔录进行判断这个书面陈述也是传闻证据。
例如，乙曾经看到丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来（事实 X），于是他将这个事实写在纸条上交给警察，但没有出庭作证对于证明事实 X 的存在来说，乙写的纸条是传闻证据，因为对方律师并不能对纸条进行交叉询问，法官和陪审团无从知道他所写内容的真实性在普通法上，由于证人出庭原则的贯彻，以书面形式出现的传闻证据比较少见，传闻证据主要指第一种情形 传闻证据可以分为第一手传闻（firsthandhearsay）和第二手传闻（secondhandhearsay）国内有学者认为，第一手传闻是指在审判程序中作证的人知道原陈述人所陈述的内容并就此提出的证言；如果该证人不知道原陈述人所陈述的事实，那么其证言就是第二手传闻，——这种解释颇令人费解假设原陈述人为乙，甲为在庭上作证者，所陈述的内容为事实 X，很难理解甲“不知道”事实 X的真实含义：是没有目睹，没有听闻，还是没有了解？作者可能是从沈达明先生编着的《英美证据法》中得到的理解，原文的解释是这样的：“如果作出陈述的人对于陈述所包含的那些事实，他本人是知情的，该陈述称为第一手传闻……”笔者在研究了英美证据法著作中的原意后认为，这里的“作出陈述的人”应理解为“庭外陈述人”（不一定是原陈述人），而不是“在审判程序中作证的人”。
[8]例如，甲在法庭上转述乙的陈述，乙虽然看到了事实 X，但没有出庭，于是甲转述事实 X 就是第一手传闻，对事实 X 知情者为乙；如果乙并没有目睹事实 X，而是由目睹事实 X的另外一个人告诉乙的，乙又告诉了甲，那么甲在法庭上提出事实 X 的时候就构7成第二手传闻当然，如果目睹事实 X 的另外一个人告诉乙后，乙将之作成书面文书，也同样是第二手传闻这两类传闻证据的区别主要在于，在证据的真实性方面，第二手传闻比第一手传闻的误传风险要大得多，对于第一手传闻，法庭应当审查原陈述人的诚实性和作出陈述的情境，在具备可信赖的条件下可以采纳第一手传闻，例如英国《1968 年民事证据法》就规定第一手传闻可采， 《1988 年刑事司法法》也承认在满足一定条件下第一手文书传闻的可采性第二手传闻一般来说是不可采的 二、传闻证据规则之阐释：原则与例外 （一）传闻证据规则的含义 虽然现代证据规则的某些内容可以追溯到中世纪，但它们真正开始发展却是源于17、18 世纪的一些普通法判例这些判例所创设的内容包括一些限制证人资格的规则和一些排除规则，前者现在早以消失；但后者如排除意见规则、品格证据规则以及传闻证据规则，这些普通法规则虽然经历了 19、20 世纪的一些制定法改革，却一直存留至今。
其中，传闻证据规则（或者叫反传闻规则）及其衍生的诸多例外，已经成为当今英美证据法中非常重要的一项内容最早确立。