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1、1“知识创作物未保护领域”之思维模式 的陷阱关键词: 知识产权 知识创作物 利益不均衡内容提要: 自现代知识产权法诞生以来，基于强化和拓展知识产权保护以涵盖各种未保护的知识创作物的理论观念，知识创作物未保护领域的界线就不断遭到突破。但这种理论观念的主要问题在于它们脱离了人类行为的实际模式。任何合理的知识产权法和政策必须注重人类行为的具体模式即调整人类活动的连接点，因而法律和政策没有必要调整所有知识创作物的利用行为，知识产权只能限制某些人类行为。为了避免可能的缺陷，知识产权法的制定者既应当考虑影响知识产权法制定的实际因素，比如制定过程中经常出现的利益不均衡现象，也应当考虑其应用和实际的效果。 一
2、、前 言在说起知识产权法立法论等的时候，经常可以听到“知识创作物未保护领域”之类的说法。也许持这种说法的人没有意识到，但这种说法背后大致预设了下列三个前提：一是存在知识创作物这种“物”。虽然不是有体物，但存在所谓的无体物。二是这种知识创作物本来就是创作者创作的“物”，如果不加以保护的话，就会出现所谓未保护的知识创作物的问题。三是进行保护的话，必须采用保护知识创作物的法律形式。不管是否使用“未保护领域”这样的字眼，至少在使用“知识创作物的保护”、 “对知识创作物的权利”之类用语的时候，包含上述三个前提的想法还是不少的。本文将对这三个前提提出质疑。也就是说，第一，从一开始就存在作为知识创作物这种“
3、物”吗？第二，假设存在这样的“物”，这种“物”果真是创作者创作的2“物”吗？第三，假设这种“物”属于创作者创作的“物”，是否除了通过法律保护知识创作物以外，不存在其他选择呢？二、寻求“知识创作物保护”的新理论(一)存在作为知识创作物这种“物”吗1.是否存在无体物。关于第一个前提，存在诸如是否有知识创作物这样的“物”以及是否真的存在无体物等讨论。这是在 Peter Drahos 先生的著述中最先被提出来的。关于无体物这种物是否真的存在还是只是人们头脑中虚构出来的东西，哲学界正严肃地探讨着。12.能否对无体物与无体物利用行为进行严格区分。笔者一直认为并不存在无体物这样的“物”。在此，即使假设这种“
4、物”存在，那么能否对该无体“物”与人们(对该物)的利用“行为”进行严格区分呢？知识产权法学界通常认为，存在着被人们利用着的知识创作“物”或无体“物”。在此，多数情况是以知识创作“物”或无体“物”与利用“行为”被严格区分为前提的。即在人们的利用行为之外，还存在着能够从该行为中分离的、作为行为客体的这样一种“物”。但是，这两者的区别只是相对而言的。比如，将特定程序在网络上进行信息传播的行为应该怎样理解呢？对于这一点著作权法条文中是明确将其视为行为的，即将特定程序著作物(无体物)向公众传播的情况作为行为进行考察。但是，在特许法中对于同样的情形应该如何把握呢？这其实是权利要求书写作方法的问题了。比如，
5、在权利要求书的记载内容中可以写上“关于特定程序的信息网络传播方法的发明”。由于发明一般被认为是无体物，于是该信息网络传播方法，也就是传播行为自身就可以作为无体物来把握了。这个例子说明的是，究竟怎样的东西被视为无体“物”，其实是由“利用行为”的抽象化程度所决定的。如果将“行为”理解为“公众信息网络传播”这种相当具体化的形3式，那么“无体物”就是从该行为中分离出的“程序”；相反，如果将“行为”抽象地定义为需要进一步具体化的“使用”时，其具体化的工作就回到了“无体物”上，如将“(特定的)程序的送信方法”作为无体物进行理解的情况。虽然关于是否存在无体物仍存有争论，但至少如上述例子所揭示的那样，如果对从
6、人们行为中分离出的知识创作物或无体物进行深刻理解的话，会发现其仅仅是虚拟出来的东西。在上述思考方法的前提下， Wendy JGordon 先生在统领知识产权法的论文中得出结论认为，问题的本质不在于无体“物”或知识“财产”，而在于人们行为模式的类似性(similitude in pattern)。23.“对于知识创作物的权利”这种思维模式的陷阱。笔者强调知识创作“物”不可能脱离人们的利用“行为”而存在的理由在于， “知识创作物的保护”以及“对知识创作物的权利”这种表述中，无意识地形成了一种默认前提，即仅仅是对存在于人们行为之外的知识创作“物”设定权利。而这种隐喻的影响力是需要注意的。正如前文所说
7、，无体物或知识创作物与行为是不可能严格区分的，于是在“知识创作物”这种表述下，虽然实际规制的是人们的行为，但是给人一种存在着某种与人们行为无关的能够从行为中分离的客体的印象，如果追本溯源的话就会发现这种表述有掩盖事实真相的效果。即使将“知识创作物”的表述换成“信息”，在隐喻的问题上并没有改变。当然，在信息的定义下，认为知识产权是对信息利用行为的权利的观点并没有错，但是这种情况下也还是需要注意，现实中并没有与人们行为无关而独立存在的信息。我们有必要铭记，人们行动中特定的行为模式抽象化后就是被视为信息的东西。对此前的讨论进行小结的话可以得到这样一个结论，即虽然在知识产权法的领域经常说知识创作物的保
8、护或者信息的保护，但最终知识产权都不过是制约人们行为模式的权利而已。4由于所有权的对象是有体物，而知识产权是规制行为，似乎笔者将所有权与知识产权对立化了。其实不然。所有权虽然是对有体物的权利，但实际上仍然是对于人们利用行为的权利。3从规制特定有体物利用行为的权利这点上来看，所有权和知识产权并没有什么不同。4只不过正如 PeterDrahos 先生指出的那样，最大的不同在于，在所有权的情况下，人们考虑所有权的问题时，特定的有体物和物理性接触的利用行为是权利的内容，由于具有这种概念上物理性存在的有体物作为中心的焦点(在用语的问题上， Drahos 先生自己并没有使用 focal point 这一单
9、词)，所有权就不会超越此限被无限扩大。当有扩大的倾向时，就会有诸如“被质疑这样会不会不再是所有权了呢”这样的概念上的限制。也就是说，此时对他人行为进行广泛制约的情形会受到来自概念上的抑制。另一方面，知识产权并没有上述类似于物理性刹车器的焦点。即在权利的设定方式上没有限定，能够人为的创设广泛制约他人行为的权利。其结果是，由于也能够创设提高经济价值的权利，因此知识产权就会成为利害关系人进行院外活动的对象。而且，由于能在国际范围内制止他人的行为，此时也有进行院外活动的价值，结果将容易使权利越来越强化。现实中，跨国企业的院外活动带来以 TRIPS 协定为代表的国际知识产权保护强化的事实，就充分反映了这
10、一点。5因此，虽然对有体物的所有权也同样是对人们行为的制约，但在知识产权的情况下，相对于有体物来说必须更加注意的原因就在这里。(二)是否存在知识创作物未保护的情形1.自然权利 VS激励理论。笔者对上述第二个前提也存在疑问，究竟是否存在知识创作物未保护领域的情形呢？关于这个问题，大致区分为自然权论和激励理论两种相互对立的观点。作为自然权论支撑经常被援用的是 John Locke 的劳动所有5权理论6和 GWFHegel 等的精神所有权理论。7但是，正如前文所述的那样，知识产权实际上是制约他人行为自由的权利，笔者基本的想法是，这种自由对自由的相互制约应该最终产生平局的结果。8仅仅凭借某人创作了某个
11、东西这一命题就去制约他人的自由是难以成立的。这点森村先生关于 Locke 理论的评述中已经说明了。9这样一来，由于在此已经产生平局而抵消了，就需要另一个附加条件。该附加条件从哪寻求呢，仅仅是创造者的利益的话，利用者的自由将与创造者的利益相抗衡，无法当然的赋予创造者权利，因此知识产权积极的正当化的最终解决手段不只是创造者自身的利益，而是应该从有利于更广泛的多数人的利益这点来寻求。也就是说，如果不规制一些搭便车行为的话，将只有少数人会去从事创造知识财产的活动，这样的话一般公众也将蒙受非利益。由于不仅仅涉及创造者的利益，还涉及到许多一般公众的利益，在此情况下笔者认为是可以配置给创造者权利的。这就是激
12、励理论。但是，自然权理论的表达也并非完全无用。因为激励理论将社会利益作为权利的积极根据，最终知识产权乃至著作权就成为了基于社会利益而对人们的自由、利用者的自由进行规制的权利。仅仅听到这里，一般人都会认为这是相当不可思议的权利。这正是美国法哲学家 Jeremy Waldron 先生指出的地方。10也就是说，虽然激励理论足以作为规制的根据，但为了社会整体的多数利益而规制个人自由的这种目的手段式思考方法，在导出权利时的衡量过程中是比较弱的，对此不得不坦率承认。于是，知识创作物或者说人们创造了某种物这一命题，如上所述其单独无法成为权利的积极根据，但是，撇开积极理由不谈的话，一些权利比如拥有激励理论6等
13、理由将会更充分地使权利从“其存在也是没办法的”来消极地实现正当化。于是，人们创造了某种物这一命题，通过以实现效率为目标而设置的知识产权，成为了制约他人自由可以获得正当化的消极根据。比如在热带雨林的深处发现了草药。如果该草药以天然的未经任何加工的状态提出专利申请，通常是不作为发明对待的。但是如果仅仅从激励理论的观点来看就会认为，由于深入热带雨林腹地会花费相当的费用，因此为了激励探索行为而设置某种回报也是可以的。但仅仅是发现自然界中既存的东西并没有任何创造性因而不应该配置给其专利权，这已成为最受认同的否认上述观点的理由。从这个意义上讲，知识产权还是欠缺正当化的消极根据。11但是，对于将上述创作的形
14、式置于核心的思考方法，正如 James Boyle 先生指出的那样，被称为浪漫主义创作者观(romantic authorship)，其以创作者个人从零基础到实现成果的这种浪漫主义创作者观为前提，而忘记了作为创作源泉的公有知识的重要性，存在着可能会轻视代表传统知识12那样的共同体所进行的渐进式创作的问题，13在此笔者不站在这一立场。以下将从另外的角度对一定要将“人们创造了某物”这一命题作为消极根据的原因进行说明。HLAHart 先生提倡应当分别从“外在视点”与“内在视点”去理解人们接受规范的原因。14效仿 BranislavHazuch 先生指出的观点，引用著作权的例子对此概念进行说明的话，也
15、就是说，对于著作权这种对原本在物理上可以自由实施的行为而人为设置的规制，虽然希望仅仅依靠诉讼和其它制裁等利益得失的衡量等外在视点去执行法律，但是人们不想很好地遵守法律的话，结果可能就难以充分确保规制的有效性。如果人们不是因为规范内在的正当性而接受，将有可能诱发不断探寻法律底线的行为。因此，仅仅依靠外在视点的法律执行，成本可能会相当高。15于是，在目的手段式思考方法的指导下为了社会利益而规制人们的7行为，当仅仅依靠这种激励理论的理由无法充分获得内在视点的情况下，以下形式的隐喻因为某人创造的“物”就归此人，因此其妨碍了利用自由也是没办法的对于确立内在视点是一个贡献。此时，从激励理论的观点来看原本是
16、规制人们行为的著作权法，则成为了仅仅是对于他人创造的物的权利，盗取他人之物当然是不好的，通过使用这种隐喻，也许可以认可其说服力，即又被称为法的表现力(expressive power)的东西增加了。虽然获得内在视点确实很重要，但通过知识创作物这种隐喻来获得内在视点的方法，笔者认为是有问题的。并非说所有的隐喻都是不好的，就像已经指出的那样，知识创作物这种隐喻中存在着在掩盖事物本质的前提下要求遵守法律的问题。这至少不应该作为立法和政策形成的指针，这点应该很明确。在国际知识产权的舞台中，将“盗版”商标贴作为劝导发展中国家履行强化知识产权保护义务的花招，已经遭到了批判，对于该批判笔者亦表示认同。意识到这一问题的论者可能会有以下反对观点，其可能会以其它的理由认为将附有积极根据的法按照有效执行的目的特殊化，在该限度内运用的话，这种隐喻是成立的。但是，即使在其限度内运用，这种隐喻也会对著作权法和知识产权法的民意的形成产生影响，因此仍然需要注意。当然，正如川先生在竞争规制的领域所强调的那样，目的手段式思考
