1ＷＴＯ与我国民事诉讼改革[关键词]WTO 民事诉讼改革中摘 要：我国民事诉讼制度和理念处于改革之中，WTO 为改革提供了动力和压力为履行 WTO 协议的有关义务，民事审判应当明确以下问题，并进行改革：（1）WTO 规则在我国法院应当分别情况予以直接适用或间接适用；（2）我国民事审判应当走向独立；（3）应当提高诉讼程序运作的透明度；（4）TRIPs 关于禁令和临时措施等规则在我国民事审判中的适用；（5）提高裁判质量，强化判决终局性引言WTO 对我国民事审判制度的影响包括两个大的方面，一是对程序规则的影响；二是对实体规则适用的影响这些影响，有的是直接的，有的则比较间接虽然WTO 要求各国充分运用自己的司法程序和机构给予其他成员国及其公民、法人以救济，但根据 WTO 协议，在某些场合，我国法院裁判的公正性将以国际标准受到检验这里以 WTO 争端解决机制（DSU）对国内司法程序的影响为例，来说明司法公正对履行 WTO 规则的积极意义WTO 争端解决机构（DSB）对因 WTO 协议执行过程中产生的纠纷具有强制管辖权、裁决权和执行权从形式上看，WTO是国际贸易公法，WTO 争端解决机制应当由政府提起而不能由成员国的企业或自然人提起，其权利义务主体是作为成员的政府而非私人（自然人、法人）。
虽然WTO 规则对私人利益有很大影响，但它并不直接调整私人贸易主体的权利和义务①但是 WTO 框架下，这两种纠纷解决机制之间又有着某种实质性的关联，即：外国当事人如果认为在内国法院不能获得公正的司法救济，可以请求其作为成员国的政府向 WTO 争端解决机构（DSB）提出救济，成员域内法院的裁判公正与否2在下述两个方面都产生直接的作用1 司法公正可以减少内国政府被诉至 DSB 的可能性“用尽当地救济”是一项古老的国际习惯法规则，其含义是，外商或外国政府在用尽内国法律规定所提供的所有救济手段之前，不能寻求国际手段解决争议这一规则包含了两个含义：其一，必须用尽当地的行政和司法救济程序；其二，必须充分、正当地使用国内法诉讼程序上的手段，包括传讯证人、提供证据等，如不符合所在国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济该规则得到了各国实践和国际判例的肯定虽然 WTO 协定没有对用尽当地救济规则作出明确规定，但是，根据 DSB 的判例，表明除非国内救济程序本身有缺陷，使当地救济无法落实，用尽当地救济规则仍然会得到承认[1]（P189-200）2 司法不公是导致当事人直接请求政府寻求 DSB 救济的有效理由根据国际法规则，如果内国司法机关出现了国际不当行为即“司法拒绝”的情形，当事人可以排除“用尽当地救济规则”的适用，直接请求政府对所在国提出赔偿请求（即外交保护）。
“司法拒绝”的情形包括：（1）司法机关拒绝对外国人的审判，或不受理外国人的诉讼；（2）审判程序不当；（3）裁判不公，法院在适用国际法条款的案件中，对法律作了不正确的解释，或在适用一项国际法与国内法相抵触的规定时，受到其国内法规定的限制引起司法不公；（4）判决对外国人有利，司法机关故意拒绝强制执行当然，各国法律均认为，司法判决如对外国人不利，不等于拒绝司法[2]（P964）这种排除规则更显示出内国司法机关公正裁判的必要性此外，美国法学会重述则规定，下列情况被视为已用尽当地救济，外国人可直接行使外3交保护：（1）当地救济显然达不到程序公正要求；（2）鉴于在相同案件中已有不利的决定，因而求助于当地救济是徒劳的；（3）同一侵害行为主要构成了对外国人国籍国的直接侵害，该国主张自己的独立请求[3]（P348）虽然 2001 年底我国最高人民法院提高了涉外民商案件管辖法院的级别，一般由省级市或副省级市的中级人民法院审理涉外民商事案件，以提高审判质量，保证各地法院执法尺度的统一，履行我国政府加入 WTO 协议所承诺的国际义务我国民事诉讼立法和司法制度还处在积累经验和改革阶段，存在一些制度性缺陷在所难免，但不是提高审级就可以解决的，所以，WTO 对我国民事诉讼制度的影响需要作更进一步的探讨。
二、WTO 规则在我国法院应当分情况予以直接或间接适用WTO 协议规则在国内法中的直接效力问题是 WTO 与我国宪法制度直接相关的问题，它包含的内容却又是诉讼法必须面对的，即：WTO 成员方的个人或法人能否在本国法院直接援引 WTO 协议规则主张诉权；WTO 成员方的行政机关和司法机关能否直接适用 WTO 协议规则来处理具体案件我国宪法规定，条约和协定的缔结活动由国务院具体进行，对于条约和重要协定，国务院缔结后，应由全国人大常委会批准后生效但在国际法与国内法相冲突的情况下，该如何选择适用，我国宪法没有规定但一些重要法律有所规定 《民法通则》第 142 条第 2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外” 《民事诉讼法》第 238 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加4的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外 ”2000 年 4 月，最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》明确规定：“对我国参加的国际条约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。
”这些规定表明了我国立法和司法采纳了国际法优先于国内法适用的原则但考虑到 WTO 规则体系涉及面极其广泛，而国内现有的法律体系极不完善，我国相当多的产业如农业、汽车业、电子、电信业，属幼稚产业，学者认为，直接由 WTO 规则体系来调整，是不现实的即使是市场经济高度发达的欧美国家，WTO 规则在国内的适用性也是十分复杂的从近年来的实践看，以欧盟和美国为代表的主要成员都一概否定了 WTO 规则的直接效力欧盟在其 1994 年 12 月 22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用美国《1979 年贸易协议书》第 3 节明确规定了“发生冲突时美国（国内）法优先”的原则 《乌拉圭回合协议法》第 102 节（C）条同样规定乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均无效[4]（P13）学者因此主张，WTO 协议在我国法院以间接适用为主、直接适用为辅[5]（P26）有学者则认为，应采用不直接适用方式理由是我国民事诉讼法和民法通则有关国际法优先适用的规定不能适用于 WTO 规则[1]（p249-257）笔者赞成根据不同情况区别对待美国、欧盟和日本等西方国家明确规定WTO 协议在法院不直接适用，原因是这些国家在加入时，都明确承诺了将有关内容转化为国内立法的时间。
事实上，这些国家的法院根据国内法裁判，也可以说是在适用与 WTO 基本一致的规则而我国某些方面的法律特别是行政管制方面的5法律法规与 WTO 规则有许多不协调甚至冲突之处，在过渡期内应当修改或转化为与 WTO 一致的规则如果短期内还做不到这一点，在出现国内法与 WTO 规则有明显冲突和我国法律还没有明确规定的情形，都应允许直接适用 WTO 规则，如反倾销协议、有关非关税壁垒的协议等可以直接适用；而我国法律在某些领域（如与贸易有关的知识产权协议 TRIPs）现在已有的法律保护水平基本达到了WTO 规则要求的标准的，可以适用国内法；而对于涉及农业、纺织业、汽车业等弱质与幼稚行业的规则等，更应根据 WTO 中的互惠原则，转化成国内法的形式予以适用这既可以解决短期内我国不能将 WTO 转化为国内法带来的问题，也可以有效地保护民族工业在优先适用 WTO 协议的场合，还应考虑运用民事诉讼法规定的对等原则来保护自己的正当利益如果我国法院援引 WTO 协议作为裁判依据，据此保护外国人的权利，而我国政府或企业在外国法院诉讼时引用 WTO 协议作为依据主张权利，却由于该外国法院适用其本国法，这就会导致我国在对外经济交往中受到不公正待遇。
因此，对于不优先适用 WTO 有关协议的 WTO 成员方（如美国和阿根廷等国）的公民、法人在我国法院进行诉讼时，我国法院应采取对等原则这样做既不违背遵守国际条约的义务，又符合互惠原则的要求与之相适应，在法院直接适用 WTO 规则的领域，应当允许有关成员国的当事人直接根据 WTO 规则规定的条款，在认为其利益或潜在的利益受到侵犯的情况下提起民事诉讼如果外国当事人起诉了，我国法院以国内法没有规定或规定得不一致，决定不受理，当事人如果请求本国政府启动 WTO 争端解决机制，我们反而被动允许其提起诉讼，并予以受理，并根据国内法或 WTO 规则的要求作出裁6判，这不仅可以有效地减少国际争端，而且有助于“建立一种机制，使个人和企业可以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况”，②克服我国市场经济中的地方保护主义，及时发现我国法律或执法中的漏洞，促进我国国内法的完善三、民事审判的独立和公正司法程序的独立和公正也是 WTO 规则的明确要求 《关税与贸易总协定》第 10条第 3 款（a）项规定：“各缔约方应以统一、公正和合理的方式实施本条第 1 款所述的法令、条例、判决和决定 ”（b）项规定，法庭或司法程序独立于负责行政实施的机构之外。
第 24 条第 12 款规定， “缔约方应采取一切可能的合理措施，保证在其领土内的地区政府和当局及地方政府和当局能遵守本协定的各项规定 ”《与贸易有关的知识产权协定》第 41 条第 2 款规定，有关知识产权的执法程序应公平和公正实现上述要求，离不开独立、公正的人民法院审判发挥作用我国民事诉讼法规定人民法院独立行使审判权，宪法对此也有明确的规定虽然大部分案件都可以独立审判，作出公正的裁判，但是，少数案件裁判不公引发的社会问题，应当引起高度重视受行政机关的干预，是公正审判的最大障碍之一，切实需要制度上的改革在外部环境方面，还没有形成尊重司法权威的环境，我国司法机关的地位还有待提高；在内部管理方面，司法机关存在行政化现象，不利于大量的优秀人才脱颖而出与此同时，法院却要面对计划管理向市场经济转轨时期出现的大量冲突，包括行政机关瞎指挥带来的社会冲突，在处理这些冲突时，还要受到行政权力在条条框框方面的压力和制约财政、人事等方面仍受当地行政机关的制约，司法权力容易受到行政机关的干预在处理与 WTO 规则有关的涉外案件时，我国的司7法应对虽然比较及时，但是司法运作体制不改，现有的法院设置、司法行政管理体制和法官任用机制不改，司法权就难以脱离对行政权的依赖关系。
其明显的表现是，我国最高法院在提高涉外民商事案件管辖级别，积极迎接加入世界贸易组织的挑战的同时，仍然在一些应该行使主管和管辖权的案件方面萎缩不前例如，最高人民法院在去年 9 月和今年初发布了两个与证券市场上发生的侵权行为有关的司法解释其一认为，我国的资本市场中的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为，损害了证券市场的公正、侵害了投资者的合法权益，但法院受目前立法及司法条件的局限，暂不予受理因上述行为引起的民事赔偿案件所谓“立法及司法条件的局限”来自于法院的权力资源不够其二是《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，该通知终于“特许”法院有权受理因证券市场的虚假陈述引起的民事赔偿案件；但是，法院受理以当事人的“虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提规定“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”这一司法解释仍然不当地限制了民事诉权的行使，违背了当事人处分原则，并且背离了代表人诉讼制度的立法本意我国执政党和政府十分重视法律和法院审判工作，并且把“依法治国”写进了宪法，但是由于体制存在尚未解决的问题，外部对司法机关进行不当干预仍然存在，上述的司法解释表明，司法权力资源不足。
WTO 要求我国在关税领土内实施的对外贸易政策必须统一，如果法院没有权威解决以地方立法、执法和司法表现出的严重地方保护主义问题，面对更多的外国企业的产品进入中国市场，地方。