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1、民事诉讼彩色笔记郑其斌，杨秀清第 1 页 共 61 页民诉彩色笔记民诉彩色笔记郑其斌、杨秀清、常英郑其斌、杨秀清、常英一、基本原则和基本制度：、基本原则： 当事人诉讼权利平等原则：该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会当事人诉讼权利平等原则：该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会和手段。和手段。真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。 调解原则：调解原则：调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序非讼
2、程序 处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。程序由当事发动，当事人申请什么则法院审理什么请求。 辩论原则：辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状） ；原告和被告都有辩论权；也可以是对实体或者程序。 同等原则：同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利
3、，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务国民待遇原则国民待遇原则。 对等原则：对等原则：“歧视原则” ，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 检查监督原则检查监督原则 支持起诉原则支持起诉原则、基本制度：1、合议制度合议庭是基本制度，独任庭是例外规定独任制：只能是审判员（1 1） 、基层人民法院（包括派出法庭）、基层人民法院（包括派出法庭）（2） 、审理一审一审民事案件的时候（3 3） 、可以、可以用简易程序和独任制注意：注意：公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应
4、当由合议庭审理。公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应当由合议庭审理。合议庭的组成：（1） 、人民陪审员的地位人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）也不可以参加特别程序中的合议庭。（2） 、程序只能参加一次发回重审和再审的案件须发回重审和再审的案件须另行另行组成合议庭组成合议庭2、回避回避民诉法第 45 条： 回避的范围适用回避的：审判人员（审判员和陪审员）审判人员（审判员和陪审员） 、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人民事诉讼彩色笔记郑其斌，杨秀清第 2 页 共 61 页不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性不可替代
5、性和优先适用性优先适用性） ；B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长） 回避的法定原因民诉法第 45 条(注意对比仲裁法34）（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女直系三代旁系一代）（2）与本案有利害关系（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的可能影响对案件公正审理的 申请回避：申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，这时应该自行回避） 申请回避的效果：（1）被申请回避的人员应当暂停工作应当暂停工作（但案件需要采取紧急措
6、施的除外）（2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；注意区别：注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。（3）回避的决定是可以复议一次可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止不停止参与本案的工作）（4 4）违反回避制度要发回重审（民诉意见第）违反回避制度要发回重审（民诉意见第 181181 条）条） 回避的决定权民事诉讼法第 47 条（1）院长担任审判长时的回避，）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决
7、定由审判委员会决定（2）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定3、两审终审例外：特别程序、三大非讼程序（督促程序、公示催告、企业法人破产程序） 、最高法院的一审案件。婚姻法解释一第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。 （不是离婚）（不是离婚）涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议
8、的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。不服的，当事人可以上诉。4、公开审判含义：指诉讼过程（开庭）要公开注意：注意：评议绝对不公开评议绝对不公开；宣判绝对要公开宣判绝对要公开例外：民诉法第 120 条（法院依职权）一律一律不公开：国家秘密、个人隐私（当事人申请）可以可以不公开：离婚离婚、商业秘密的注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断） ，专利不是商业秘密。离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。对比联系：证据规定对比联系：证据规定48质证不公开质证不公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应
9、当保密的证据，不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。在开庭时公开质证。注意注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请：民事诉讼彩色笔记郑其斌，杨秀清第 3 页 共 61 页 调查收集证据要看依职权还是依申请调查收集证据要看依职权还是依申请原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避
10、等与实体争议无关的程序事项） 财产保全是依职权还是依申请财产保全是依职权还是依申请诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请； 先予执行是依职权还是依申请先予执行是依职权还是依申请依申请依申请 在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请恢复执行这时候依职权还是依申请依职权依职权 执行和解执行和解达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履
11、行，要恢复执行依职权还是依申请达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请依申请依申请 代位申请执行依职权还是依申请代位申请执行依职权还是依申请依申请依申请 执行的开始依职权还是依申请执行的开始依职权还是依申请申请执行是原则，移送执行是例外申请执行是原则，移送执行是例外 执行回转是依职权还是依申请执行回转是依职权还是依申请法院文书依职权；其他文书依申请法院文书依职权；其他文书依申请二、主管与管辖（一）主管问题主管是管辖的前提 人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）EG: 甲卖乙电脑 3000 元，乙只给了 2500 元，人民调解后决定
12、给 2700。则双方不服时去法院起诉的标的额只能是2700，因为这是有合同效力的。 劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15 天起诉） 选择（民事）仲裁不得诉讼：但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）； 人民法院和行政机关的关系：一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决；一方对行政机关的行政处理决定处理不服，可以提起行政诉讼；一方就行政机关主持调解达成的协议不服，可以提起民事诉讼。（二）管辖恒定（二）管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。 （民诉意见第 34 条）据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变管辖权一旦确定，不再变更；当事人恶意规避的
13、除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）适用管辖恒定原则注意以下几种情形：适用管辖恒定原则注意以下几种情形： 诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少； 诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化； 诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。（三）铁路运输法院的管辖（民诉意见第 30 条）依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）（四）级别管辖（民事诉讼法第 1821 条；民诉意见第 13 条） 最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。注意：
14、最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖民事诉讼彩色笔记郑其斌，杨秀清第 4 页 共 61 页的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。中级人民法院的管辖：中级人民法院的管辖： 重大重大涉外涉外案件（注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大” ） 在本辖区内有重大影响的案件； 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点） 海事海商案件因为海事法院是中级人民法院 知识产权案件专利权案件、著作权商标权案件、网络
15、域名侵权案件 并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强） 仲裁协议效力异议的案件由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院 虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖； 最高人民法院 2004 年 11 月 18 日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。（五）地域管辖1 1、一般地域管辖：、一般地域管辖：（民诉法第 23 条、民诉意见第 916 条） 一般原则一般原则原告就被告（防止原告滥用诉权）原告就被告（防止原告滥用诉权）住所地或者是经常居住地住所地或者是经常居住地公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方。（1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖（2）当事人既没住所地又没有经常居住地户口迁出是否满一年，如果
