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1、对出资不实企业法人债务诉讼的几个技巧对出资不实企业法人债务诉讼的几个技巧韦群林 王海涛【学科分类】商法【摘要】由于种种原因，股东以全部出资对企业法人负责、企业法人以全部资产对债权人负责的企业法人规则在我国市场实践当中运行得并不理想，虚假出资、抽逃资金等出资不实的现象比比皆是，妨害债权人债权的有效实现。可通过追究出资不实股东及对出资不实负有过错责任的其他主体如出资证明方、验证方、教唆或帮助方、审查方的民事责任、落实诉讼保全、行使代位权及撤消权等诉讼技巧，促进债权的有效实现。【关键词】债务诉讼；出资不实；企业法人；诉讼技巧【写作年份】2005 年【正文】股东以全部出资对企业法人负责、企业法人以全部
2、资产对债权人负责的企业法人制度或“有限责任制度” ，既保障了债权人的权益，又使企业法人的股东或投资者避免经营失败而导致倾家荡产、面对众多的讨债者无力应付，毁灭自己及家人的全部正常生活，甚至出现“父债子还”的野蛮之举。因此，企业有限责任制度，特别是现代有限公司制度的出现，是市场经济奉献给人类社会的精致礼物，有效促进了社会经济的发展。 但是,“橘逾淮则为枳” ，企业有限责任制度在我国市场实践当中运行得并不理想。除公司法规定当中的国家对国有企业或公司的出资依然属于国家所有、企业只有“经营权”或“使用权” ，以及股份合作制规则当中的企业一方面享受有限责任待遇、一方面作为股东的企业职工在离开（辞职、辞退
3、、开除等）或死亡时又必须退股等，难以从有限公司理论角度进行合理解释，立法科学性值得商榷以外，就是法律明令禁止的虚假出资、抽逃资金等出资不实的现象比比皆是。 企业法人如此“打得赢就打、打不赢就走” 、没有多少真正投入的“游击商”做法，使得与之交易的债权人交易安全大受影响，债权难以得到保障。即便提起诉讼，往往也只能拿到被戏称为“法律白条”的难以执行的裁判文书而已，“赢了官司输了钱”的厄运似乎在劫难逃。当然，此时除了强烈要求法院“加大执行力度” 、获得一些心理上的安慰以外，债权实现可以说是希望渺茫。 笔者根据多年的律师诉讼经验，提供几点对出资不实法人型债务人的诉讼、实现债权的技巧，供债权人借法律实现
4、债权及律师承办诉讼案件时参考。 果真起到一点点借鉴作用，则笔者幸甚。 一、充分衡量“打赢”与“打成”的可能性，进行必要的诉讼可行性论证，避免仅仅考虑了表面胜诉可能性的盲目起诉，不让裁判文书“先天白条化” 数年以前，笔者接手某企业的常年法律顾问业务，一签约就有一桩 10 多万元的判决书等待执行。债务人是该市区人武部兴办的一家“以劳养武”企业，从种种迹象来看，数十万元的注册资本肯定没有到位。代理诉讼的是当地某律师事物所的老主任、德高望重的“资深律师” ，不知何故，既没有申请诉讼保全，也没有依法追加投资者作为共同被告参加诉讼。当然，顾问单位对其印象很好，认为到底是名律师办案，代表企业向该区法院一起诉
5、很快就拿到了胜诉判决，剩下的不过是一个小小的执行问题而已。笔者自然深知执行的难处：如果追加并判决了投资者承担责任，那么区法院在执行过程中可能都要大打折扣，因为无论是否认定区人武部的诉讼主体资格，最后真正掏钱的都是连区法院也在其中分灶吃饭的区财政局。如果诉讼过程中把握得当、判决书明令投资者承担连带赔偿责任，那么区里的执行阻力尚可以通过向上反映得到克服；反之，考虑执行过程中追加投资者承担责任，则法院有很好的理由（或借口）驳回申请。而且，作为律师，过多的在刚刚接触的当事人面前批评前任法律顾问的工作，不仅不明智，而且弄不好还有违反律师职业道德的嫌疑。因此，笔者除了暗自叫苦以外，只有设法解决执行问题。
6、通过查阅工商资料、与债务企业负责人接触，笔者弄清楚除了曾借给过债务企业 3 万元开办费且已经收回了以外，区人武部没有对企业掏过一分钱。但行伍出生的该企业负责人十分机警，一个字的都不愿留下。 无奈，笔者只好按照以人武部虚假出资、应当承担债务为由，向法院申请追加被执行人。执行庭承办法官表示，按照有关规定，可以被追加的案外人必须是有充分证据表明对债务企业负有债务的个人或单位，如果人武部向执行庭承认虚假出资（但这是不可能的！） 、从投资者对所办企业的出资义务也是一种债务角度理解，当然可以追加为被执行人，问题是除非有明确的证据，否则不便随便追加，因为执行毕竟不是审判，查明事实、明确权利义务关系主要是审理
7、阶段的事情；另何况事关区人武部，作为执行人员，就更加应该“稳重与慎重” 。后又几次努力无果， “胜诉”的判决书终成“白条” 。 也许审理中真的追加投资者，同样难以回避区法院与区政府关系问题、审判时很有可能会遇到政府部门的干预。那么是不是此时法院难以抗拒行政干预、肯定不判虚假出资者承担责任呢？答案是否定的。笔者在外地承办过一件建筑工程施工合同纠纷案可以说明这一点。 C 建筑公司经人介绍，与 Z 工贸公司（挂靠 W 市 S 房屋开发公司经营房屋开发业务）订立了建设工程施工合同。结束后 Z 工贸公司人去楼空，没有卖出的房屋也早为其他施工者捷足先登申请了诉讼保全，而原以为来头不小的 S 房屋开发公司也
8、是注册 200 万元资本被开办单位 W 市石化局抽逃一空的“空壳” 。按照上述情况，根据 C 建筑公司与 Z 工贸公司之间的承包合同以及 Z 工贸公司之间与 S 房屋开发公司之间的挂靠协议， “打赢”两被告似乎不是什么为难的事情，但是这种“打赢”实际意义不大，因为根本没法执行，距离“打成”相差太远。唯一的办法，就是设法取到 W 市石化局抽逃资金的直接证据，在告倒了 W 市石化局后，执行终会有所着落。 不用说，难以指望 W 市的区法院积极按照原告提供的 W 市石化局抽逃初步证据（S 房屋开发公司连续 5 年的资产负债表显示，从成立开始，S 房屋开发公司一直“实收资本 200 万元”对应着“其他应
9、收款 200 万元” ，而按照会计科目， “其他应收款”是指企业由于非经营性活动而与其他单位或个人之间发生的各种应收或暂付款项，包括除应收帐款、应收票据以外的各种应收的罚款、赔款以及暂借给企业内部各部门或职工个人的备用金等，1除了虚假出资以外，很难解释上述怪异的会计现象）积极帮助取证，取证工作只有靠律师及当事人“自力更生”解决，当然，这费了不少周折。不过，在抽逃出资的转帐支票面前，被告的抗辩就显得苍白无力，区法院也只好判决 W 市石化局“在抽逃资金的范围内对 S 房屋开发公司的债务承担连带责任”！后虽在执行过程中由于个别党政要员的干预，一度理论上非常简单执行案件举步唯艰，但是，有了可执行的判决
10、书的法律保障，凭着债权人 C 建筑公司的坚忍不拔的上访与努力，通过省高院的过问与上级法院的提执，全部债权终于实现。 二、 “让一桌菜招待更多的客人”依法追究更多的被告的法律责任 谈到诉讼时追究更多的被告的法律责任，有一种流行的话语，叫做“深口袋理论” ，意思是说打官司要想办法找有钱人打，要向有钱的的口袋里深掏下去，方才容易掏出钱来。当然，对于被告而言，承担责任永远没有享受权利愉快，哪怕让其承担责任的事实、法律根据再充足。1996 年 6 月 1 日最高人民法院法函199656 号关于会计师事务所应承担验资过失责任的司法解释出台后，曾引起过起诉会计师事务所的“诉讼爆炸” ，让会计师事务所充当第
11、17 被告、承担验资侵权赔偿责任的诉讼也引起过注册会计师业界的不少愤慨，甚至有“第17 被告之讥”的说法。2 但是，愤慨也好，讥讽也罢，笔者认为，作为一种诉讼技巧，只要依法有据、不是滥用诉权，则“让一桌菜招待更多的客人”的“深口袋理论”无可厚非，而且还暗合经济学有效利用资源（包括司法资源）的原则。别说第 17 被告，就是第 71 被告，只要告之有据，尽管“告那家伙” ，无人可以限制、剥夺原告的诉权。 那么，可以请来充当出资不实企业法人的共同被告都有什么人呢？一般来说，一旦出现出资不实（含虚假出资及抽逃资金） ，则所有股东（包括已经履行自己出资份额的股东） 、出具虚假资金证明的金融机构、存在验资
12、过错的会计师事务所、债务担保人等充当被告是没有问题的，最高人民法院也专门下过几次司法解释。但以下两类主体，尽管可能存在争议意见，还是值得债权人对出资不实企业法人提起诉讼时追究。 一是帮助或教唆虚假出资或抽逃资金者。从法理上来说，除了担保人依据担保合同承担合同之债以外，股东、出具虚假资金证明的金融机构、存在验资过错的会计师事务所对出资不实企业法人的债权人所承担的，均是侵权之债，帮助或教唆虚假出资或抽逃资金者，当为共同侵权人。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行） 第 148 条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任” 。 以笔者承办过的案件为例
13、。债务人早已人去楼空，两名虚假出资的股东下落不明，没有财产承担虚假出资责任；银行根据实际存款数额出具资金证明，似乎并无过错，会计师事务所则早已关闭，抵押担保又没有办理登记手续且抵押人没有在抵押合同上签字。唯一能够追究的只是帮助虚假出资者：验资时将资金打入临时帐号，企业成立后的第二天即将资金转走，帮助虚假出资（并非抽逃资金，因为资金根本就不是股东的）的故意、证据十分明显。 尽管由于非法律因素（帮助虚假出资者系区里“明星企业” ，法定代表人也是“三八红旗手” ） ，区法院承办法官面对帮助虚假出资的转帐支票以及上述司法解释，信奉贝克莱大主教的“只要闭上眼睛，世界上就没有悬崖峭壁”的哲学，以“因无事实
14、及法律根据，本院不予支持”的“万能格式” ，无能地驳回原告诉讼请求，但是这种诉讼思路依然正确。毕竟，不是每个法院都会如此丧失司法良知。 二是对出资不实企业的成立存在故意或严重过失的工商行政部门。作为“经济警察” ，工商行政部门名不副实的情况并不少见。 民法通则第 121 条规定：“ 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任” ，此条文并不因为行政诉讼法或国家赔偿法的出现而动摇，相反，从保障诉权、让民众接近司法（access to justice ）的角度考虑，或者从“司法为民”的实质内涵考虑， 行政诉讼法及国家赔偿法的出现，是增加而不应减损
15、公民遭受侵权时获得救济的途径。具体采取何种途径救济，权利人享有选择权。 为此，工商行政部门无权游离于法律规定之外，对出资不实企业的成立存在故意或严重过失行为不承担民事责任。 三、 “会打又会封，债权不落空”落实诉讼保全 有一句口头禅“会打不会封，一切都落空” ，说的是诉讼过程中，如果只注意诉讼而不注重财产保全，那么还是有可能债权落空。鉴于总体上我国企业信誉程度普遍低下，司法权威不高也使被告不把生效的判决文书当回事，所以诉讼保全的意义十分重大。特别是针对出资不实被告的诉讼，诉讼保全甚至诉前保全就更显得重要。 当然，如此诉讼成本会有所增加，但保全费用并不高，不能因小失大。除了现金、银行存款、实物财
16、产以外，被告对第三人的债权也是可以考虑的保全对象。 有效的诉讼保全甚至可以“不战而屈人之兵” ，迫使被告不等开庭审理即履行债务。 四、代位权及撤消权的使用债权实现的“乾坤大挪移” 代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权的制度；撤销权则是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。我国合同法对代位权、撤消权制度作了具体规定。债权人行使代位权、撤消权，前者可能使自己当上资信状况要远比虚假出资债务人好的第三方的债权人，实现了债务人的“挪移” ；后者则将早已到了第三方手中财产夺回，实现了履行债务用的财产的“挪移” ，使之成为自己债权实现的保障。 不用说，对于处于出资不实债务人的债权人地位的原告而言，在上述几点办法均告失效的债权困境当中，代位权及撤消权的使用，也许是实现债权的很有用的“乾坤大挪移”工夫虽然不可能象金庸武侠小说描写的那样厉害。 诉讼实务当中，采用这两招成功实现债权
