2015年最新电大法律本科国际私法期末复习考试名词解释、问答题、论述题答案

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1、电大法律本科国际私法名词解释、问答题、论述题答案小抄一、名词解释工 涉外民事关系:民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外因素。2、法律冲突: 又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。3、域内效力: 一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。4、域外效力:一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。5、国际私法的渊源: 国际私法规范的表现形式。6、国

2、内判例:一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。7、国际惯例:在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。8、冲突规范: 某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范.9、统一实体规范, 在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范10、法则区别说;法则区别说是意大利著名注释法学家巴托重斯 1314一1357) 创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外,，本国法对他都有效。物法具有域内效力,凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国

3、人所有，本国法都发生效力。了国际礼让说， 国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于 17 世纪提出来的，这一理论主要体现在衣信提出的三原则中，即: 1. 每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。2. 凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。3，主权国家对于田一国家已在其本国有效实施的法律,出于祷让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。 加12、法律关系本座说; 呈 DUOGRS 他认为，每一种法律关系在吉辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关

4、系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。蓝维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。13、既得权说: 即得和说是英国法学家戴西于 19 世纪提出来的。戴西认为: 英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国洒身，亩是依握外国法所取得私利”只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。15、本地法说: 本地法说是美国法学家库克于 20 世纪提出来的。他认为: 法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为

5、本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利-16、结果选择说: 结果选择说是 20 世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为; 应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。17、 政府利益说。 政府利益说是美国法学家柯里提出来的。 柯里认为:在每个州的法律背后都陷含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假神突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府

6、利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。18、最密切联系说;最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律了予以适用。19、连接点，把特定的民事关系与基因法律连接起来的一种事实因素-20、范围; 冲突规范所要调整的民事关系。21、系属，调交涉外民事关系应适用的法律。22、单边冲突规范， 冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。23、双边冲突规范， 冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客

7、观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。24、选择性冲突规范， 冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。25、重知性冲突规范: 涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。26、系局公式，把带用的双边冲突规范的系局固定化，便共成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。27、准据法: 按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。28、先决问题: 涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件

8、的，这另一个问题是先决问题。9、识别，对涉外民事关系中的事实情况或事实攀成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畸，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。30、反致: 对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致31、转致: 对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国神突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致32、间接反致: 对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适

9、用乙国法律，而乙国的冲突规范应该适用两国法律，页国的冲突需范规定应该适用里国法律，甲国法院根据两国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这林成回接反业。33、法律规避: 0 用的某一| 5 故意制造一此条件， 利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用，或者才吉各国法律中规定的连接点污使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。34、外国法的查明; 一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容35、公共秩序保留5 本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准

10、据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。36、国民待遇，一国给予外国人在投资、旬易、知识产权保护、出入卉管理等方面训有不低于本国人的待。37、最惠国待遇，一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或办免。38、国籍:一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格39、住所，一人以欠住的意思而居住的某一处所。40、涉外代理: 具有涉外因素的代理关系。41、国有化: 是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属私人所有的某类财产或某项财产收归

11、国有的法律措施。各、国际名易术语，是国际贸易中通过确定买决双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的避合43、F0B; 卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上，并负担将货物装到船上为止的一切费用和风险的一种交易条 44、CIF: 由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。45、CFR:。 46、信用证: 银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面赁证.47、提单; 提单是海上货物运输合同的凭证; 是承运人交付承运货物的收据; 是货物所有权的凭证。48，侵权行为之债: 指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的行为产生的债49、婚姻实质要件，指法律规定

12、的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。50、领事婚姻 指在驻在国认可的前提下，人允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式缔结婚姻。51、法定继承的同一制: 把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度-52、法定继承的区别制:主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。53、诉讼费用担保，当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时透避其缴纳诉讼费用

13、的义务，应被告的请求或依内国法院的决定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保列、诉讼代理; 诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。 55、领事代理; 一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国参加民事诉讼，以保护本国公民的合法利益。56、国家及其财产史免权: 一个国家及其财产未经该国同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。57、绝对宕免; 不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有豁免权。58、限制炸免:主张把国

14、家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有家免权，非主权行为则不享有家权。59、属人管辖，以当事人国籍为确定管辖权标志。50、属地管辖: 一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。61、专属管辖;二国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权-62、协议管辖;双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之问的争议案件交南某一国法院管辖和审理的制度。 于 六 上全| 全交653、平行管辖: 一站可国人的名计量 三yewwnnma，64、司法协助: 根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收

15、集证据、承认和执行外国法院的判决和体裁机构的裁决等。65、域外送过8 在国际民事诉讼中, 细求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式;将司法次书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事大或诉讼参与人的制度56、域外调查取证: 一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。67、承认外国法院判决: 一国承认外国法院所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。68、执行外国法院判决: 一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行-69、国际商事仲裁: 在国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后双

16、方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庇进行审理和裁决的一种争议解决方式。70、伸裁协议: 双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书而协议。 二、简答题;下、简述涉外民事关系的特征: 1) 涉外性, 是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。2) 广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。 3) 国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。2、简述法律关系本座说。 19 世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在过男上和性质上必然与某一特定的法

17、律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系记应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程砷意义。3、简述法则区别说。 意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓仁了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。4、简述既得权说。 英国法学家戴西提出，既得权说的核心内容是: 英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得

18、的权利-5、简述国际礼让说。 是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题.6、简述本地法说。本地法说是美国法学家库克于 20 世纪提出来的。他认为: 法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本

19、国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。7、简述结果选择说。 美国法学家遍弗斯提出，将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。饥弗斯从结果公正这一角度探求法律选择的理论，并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则，这也是开创性的。但此理论缺乏可操作性。8、简述政府利益分析说。政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是

20、虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则-9、简述准据法的法律特征。 二;55准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律。二、淮据法是能确定当事人权利义务的法律。10、 位述反才产生的上因上条从 原因一 六和 法院地国家! 规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反至产生的客观原因，二、主观原因法院地国家在审理涉外民事案伴时，把冲突规范指引的外国法理解为即包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。三、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。 条件:与案件有关

21、国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律:11、简述法律规避的概念与构成要件。 国际秘法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。 1、当事人规避法律是出于主观故意。2、当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。3、被规避的法律必须是强行法而非任意法。4、法律规避必须是既遂。5、当事人创造

22、条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。12、简述我国关于公共秩序保留的法律规定。 民法通则规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这是我国关于公共秩序保留的规定。在程序法中我国对公共秩序保留也作了保留。13、简述外国法错误适用的司法救济。 一、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误。允许当事人上诉，请求上级法院予以纠正。 二、适用外国法不当引发的错误。一般也允许上诉。了14、简述外国法不能查明的解决方法。 一、以法院地法代蔡应适用的外国法。大多数国家采用。二、类推适用内国法。三、驱回当事人的诉讼请求或抗辩。 适用一般法

23、理。五、适用与外国法相近似的法律。15、简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国业人民事行为能力法律适用的规定。 一、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律; 在定居国所为，可以适用定居国法律。二、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 三、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国的法律， 如未定居的，适用其住所地法律。16、简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。 公约规定该公约在以下三种情况下适用: 1) 双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之问订立的国际货物买卖合

24、同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。但对国际民例的选择，不构成对公约的排除适用。 (2非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。 (3) 当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。17、简述法人国籍确定的依据。 一、法人成立地说，或称登记地或设立地说。二、法人住所地说。三、法人设立人国籍说，或称资本控制说。四、准据法说。五、复合标准说18、简述最密切联系的原则。 最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法

25、律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。1、它是一种新的法律选择方法。2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。3、它给予了法官以较大的自由裁量权。19、简述信用证的法律规定。20、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。 涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。包括; 1、婚擒。结婚必须达到法定的结婚年龄。2、当事人双方自愿。3、当事人之间没有血缘关系或近亲关系。4、当事人双方与他人

26、之问没有婚姻关系。在婚姻的实质要件方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。我国法律规定: 中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。21、简述我国涉外法定继承的法律制度。 继承法、民法通则对涉外法定继承的法律适用作了规定。继承法第 36条规定: “中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动疙适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不

27、动彰所在地法律。”民法通则第 149 条规定; 人 OLD EOPR 上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别|22、简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。 1、依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的; 2、依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行; 中、败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼。4、被请求国法院对于同守当事站冯问就同一诉座标的案件已作轴江 发生法律效力的裁决:85恒判次的承认每扰行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序.23、简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。 我国民事诉讼法第 267 条和第 268 条规定，我国承认和执行外国法院判决

28、应符合下列条件: 1、该外国判决已经生效;2、该判决作出国与我国存在条约或互惠关系; 3、该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。24、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。 1、仲裁条款是实体权利义务的法律救济措施，2、仲裁条款有独立于合同的效力; 3、仲裁条款独立于合同中的其他条款。 25、简述国际商事仲裁国际性的判断标准。三、论述题1 法律冲突的解决方式。 在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种一) 冲突法调整。又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体

29、确定当事人的权利与义务。采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。二) 实体法调整。又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。2、论法则区别说。法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯 (1314一1357) 创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。3、论系属公式。 系

30、属公式是指把常用的双边冲突规范的系， 化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种: 1) 属人法。是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居 所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。 (2) 物之所在地法。是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。(3) 行为地法。指涉外民事行为发生地的法律。源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则，用来解决行为内容方面的法律冲突。 (4) 法院地法。是指受理涉外民事案件

31、的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。 5 旗国法。指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6) 当事人合意选择的法律。是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。 7) 最密切联系的法律。是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。4、论国籍冲突的解决。 国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的， 1国籍积

32、极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上国家的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的做法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为: 以当事人最后取得的国籍为其国籍。B 以当事人住所地、经常居住地国家的国箱或以与当事人有最密切联系的国家的国夭为其国籍。C 由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。2) 国籍消极冲突的解决。方法主要有: A 以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。 如无住所或住所不能确定, 则以居所所在地国家的国籍为其国籍。 B 由法院来确定当事人的国籍。5 以与当事人有最密切联系的国家的国藉为当事人的国籍。5、论代理法律适

33、用公约。 “1) 公约的适用范围。公约适用于由一方代理人) 有权代表他人被代理人) 与第三人进行交易活动产生的具有国际性的关系的准据法的确定。但有关当事人的能力，有关代理的形式要件，以及一些法定代理、职务性代理信托代理关系不属于公约适用范围。2) 代理人与被代理人关系的法律适用。代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。当事人未选择时应以代理人营业地法律为准据法。无营业地，的以惯常居所地法为准据法。 (3) 被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用 适用代理人营业地法或惯常居所地法。 和 人人和 人 优先适用内 关代理的强制性法律规范 了 公共秩序保留条款， 本 sw

34、 相抵触时直斌拒绝适用sC 公约和接受反臻、转致和间接反致。D 保留条款。公约规定，除了在银行交易中，为银行或银行团进行的代理、保险业务中的代理，以及在行使职权时替私人从事代理活动的公职人员的行为，缔约国有权保留不适用公约。6、论物之所在地法原则的适用范围员 于、物辫所在地法决定物权客体的范围。3物之所在地法次定物权的种类和内容。三、物之所在地法决定物权的取得、,转移、变更和消灭的条件。四、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。 物之所在地法决定物权的保护方法。以下几种情况排除物之所在地法的适用: 1、关于运送中的物品的物权关系。2、关于船舶、飞机等运输工具的物权关系。3、与人身关系密切的

35、动产问题。4、外国法人财产清算的法律适用问题。5、无主土地上的物的问题。6、外国国家财产的所有权问题。7、论客观标志说。 客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个: 1、合同缔结地 2、合同履行地 3、当事人国箱或住所 4、物之所在地 5、法院地或仲裁地-8、论美国的“合同要素分析说”。 最密切联系原则的连接点是抽象的，而不是直观的，因此，其核心是对最密切联系因素的判定。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析是法官将

36、与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。 “质”的分析是法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。著名的“奥洒诉奥洒”案，正是这一分析方法的例证。9、论大陆法系“特征履行说”。 “特征履行说”是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法上和实践中需要解决西个关键性的问题，一是确定合同特征性懂行的标准

37、。二是确定合同特征性懂行的场所。 “特征履行”是一种分析、确定最密切联系地的方法，不变的标志，它具有灵活性的特点。 10、论意思自治原则。 意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人了既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩兰于 16世际创立的，这一康则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自

38、治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，但事实上必须满足两个条件: 1、当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。2、当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的。 有限的意思自治对当事人选择法律的限制可归纳为三点， 1、当事人对准据法的选择只能在特定国家的任意法法规范围内进行。2、当事人对法律的选择必须善意，不得存在规避法律的意图。3、当事人只能选择与合同有实际联系的法律。当事人选择合同准据法的方式，通常有明示的意思自治与默示的意思自治两种。大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治经常被使用

39、的是合同中订立的“管辖权条款”或“仲裁条款”。11、论保护工业产权的巴黎公约。 我国于 1985 年加入巴黎公约。巴黎公约仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些原则是: 1、国民待遇原则。2、优先权原则。3、强制许可原则。4、独立性原则。 12、论传统侵权行为的法律适用原则。 传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要 理论和实践。一、侵权行为地法说。侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。二、法院地法说。三、重登适用侵权行为地法与法院地法。13、论当代侵权行为的法律适用原则。 一、侵权行为自体法。二、有限意思自治原则。3、当事人的共同属人法原则。了4、论我国关于侵

40、权行为损害赔偿法律适用的规定。 民法通则对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有: 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当侵权行为实施地和损害结果发生地不一臻时，侵权行为地如何确定,最高人民法院司法解释规定;Xe 如果两者不一致鸣人民潜院可以选择适用。当事人双方国籍相同或者在同二国 和: 我国法律不认为在我国领域外发生的侵权行为是侵权簿为的，不作为侵权行为类15、论联合国国际货物销售合同公约。 一、公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同排除了某些货物的买卖，1、供私人和家庭使用的买卖合同。2、

41、以拍卖方式进行的买卖。3、根据法律执行令状或其他令状进行的买卖.于、肌票叶投资证券、流通票据或货币的买卖:5本船般或飞机的买卖 65电力的买卖。公约不适用于供应货物一方的允务是提供劳务或提供其他服务的合同三、公约在以下三种情况下适用; 1、双方当事人营业地分别处于不同缔约国的合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。2、非缔约国当事人可以通过意思自治明示选择适用公约。3、如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用。三、公约对以下法律问题未涉及;1、不调整国际货物买卖合同及其条款的

42、有效性问题。2、不调整合同所引起的有关货物所有权的问题。3、不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。 四、我国对公约提出了两项重要保留; 1、关于合同书面形式的保留。2、我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。16、论我国关于涉外结婚的法律制度。 一、在我国境内的涉外婚姻。1、中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律 。我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。2、国籍相同的外国人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻。国籍不同的外国当事人在我国结婚，适用我国法律。二、在我国境外的涉外婚姻

43、。适用婚姻缔结地法律，但不得违背我国的公共秩序， 中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。17、论我国关于涉外离婚的法律制度。 一、中国公民向人民法院起诉离婚的，受诉人民法院有权管辖。二、中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律，18、论死者遗产继承法律适用公约。 答: 死者遗产继承法律适用公约于 1988 年 10 月在海牙国际私法会议第16 届大会获得通过，该公约有5 章 31 条，其主要内容有: 1) 公约的适用范围。除遗产处方，处分遗

44、产的能力，有，关夫妻财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的问题均适用 公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。 (2) 公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的浆体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住 5 年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配,除非死者当时与另一国有更密切的联系。 (3) 意思自治原则。公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时

45、的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。 4) 继承准据法的适用范围。准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于处。准据法的具体适用范围包括: A、确定继承人、继承份额和义务，以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为南引起的继承权的剥夺箭失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、遗电处分的实质有效性。公约排除了反臻，但规定允许转致，19、论确定涉外民事案件管辖权的原则。 一、属人管辖。以当事人国籍为确定管辖权标志，当事人国籍国法院对案件享有管辖权

46、。二、属地管辖。一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。1、以被告住所、居所地为联系确定管辖权，2、以物之所在地为联系因素确定管辖权; 3、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。 三、专属管辖。一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。如有关不动产案件、法人成立、解散或破产的案件、有关婚姻家庭、继承等案件、有关专利、商标案件。四、协议管辖。当事人意思自治原则选择管辖。五平行管辖.指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。国际私法案例分析1. 1997年8 月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后，比尔将一装有

47、贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后， 寻找失主，未果。比尔丢包后，在武汉人民广播电台武汉晚报:业播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女王向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，随 公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过*。3 月 40 目，凌某将 管处?由公管处交给失主。公管处以举报待查为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。凌某感到委届，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审

48、理。问: 1) 本案中的涉外民事关系应以何周法律作准据法址答: 比尔乘玲出租汽车, 汽站某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。 (一) 准据法的概念所谓准据法(lex causae, applicable law) ,是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。2. 美国籍

49、人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。 婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。 起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出, 委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问: 在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么? 答; 爱默生的做法是正当的。在我中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，人允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆宫员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的维也纳领事关系公约的

50、规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时, 该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。3中国公民钱某，1992 年到日本留学。1995 年回国前夕，在上班途中，被运货卡车擅倒，经抢救无效死亡。钱某的麦子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿 500 万日元。回过后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以 利某及其女为被告，诉至当地人民法院。问: 本案应如何适用法律? 说明理由。答: 本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗喝，其继承属法定继承。

51、根据中华人民共和国民法通则第 149 条“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律“的规定，日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。4。 日本某公司于 1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片“发明专利申请。之后，该公司于 1988年 10 月 3 日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明, 并于 1988年12 月 25 日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。 中国某大

52、学光学研究所于 1988 年 7 月也成功地研制出一种用于减轻因菊屏记造成眼疲劳的镜片,这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10 日向中国专利局提交“保健镜片“的发明专利申请。注: 中国、日本同是 1883 年保护工业产权巴黎公约的加入国) 问: 中国专利局应将专利权授予给谁? 为什么? 答: 中国专利局应将专利权授予日本某公司。中国、日本两国共同参加了保护工业产权巴黎公约，因此，本案中专利权授了予给谁的争议应以保护工业产权巴黎公约为依据进行断定。保护工业产权巴黎公约规定了优先权原则,发明专利申请的优先权为

53、12 个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。5. 边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于 1986 年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议,并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问坦我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议? 为什么? 答: 我国驻外使馆办全用人 该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协

54、议系按要 站 巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。边、 ON 巴西 Rs定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的扫谈:6. 中国公民夏某男与中国公民冯某女) 1997 年在沈阳结婚。 婚后夏某自费到加拿大留学，2001年获得硕士学位，后在美国纽约州一家公司找到工作。2002 年 8 月，夏某以夫妻长期分居为由在纽约州提起离婚诉讼，离婚诉状由夏某的代理律师邮寄送达汉某。汉某在经过一番咨询后，在沈阳市中级人民法院提起离婚诉讼。问:

55、在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后，我国法院能否受理汉某的离婚诉讼?答: 纽约州法院受理夏某离婚诉讼后，我国法院仍可以受理冯某的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。7. 1997 年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999 年，山口独自回日本居住。2001 年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在 由他抚养。问: 本案

56、应适用何国法律? 为什么?答， 中华人民共和国民法通则第 148 条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。俞某与山口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。另外，日本法例20 条规定:“父母子女间的法律关系，依父之本国法。父亲俞某是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。8. 中国公民沈某男) 与中国公民梁某女) 1939 年在中国结婚，婚后生育二女。沈某 1949 年去台湾，1988 年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某 1975 年赴加与沈某共同生活。1984年

57、以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989 年，梁某与沈某在美国发生矛盾，沈某独 自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991 年 3 月，沈某又来道中国，于8 月 17 日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991 年 12 月 14 日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼, 要求与沈某离婚,分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生活费和抚养费。问;1. 绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权? 说明理由。2 . 本案应如何适用法律? 答: 1. 绍兴市中级人民法院可以受理这

58、一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准，沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。2. 中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是中华人民共和国民法通则第 147 条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”-9. 一英国人到洪都拉

59、斯一家赌场赌博，输钱后向赌场借款 10 万美元，并将这 10 万美元又输掉，且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营赌场是犯罪行为，但是洪都拉法律允许开设赌场。问: 本案中的合同关系是否成立? 英国法院应如何适用法律? 答: 本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根据洪都拉斯的法律，该借款合同具有效力。然而，洪都拉斯政府允许开设赠场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触，英国法院可以适用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美国的效力，驭回洪都拉斯人的

60、起诉。公共秩序保留10. 浊。 ev 合同中当事天约定，发生争议适用香港法为准据法。合同 了 全部贷款， 时，我国乙公司只偿还了一小部分贷款。 ee Us 法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。问: 1. 本案是否可以适用香港法为准据法?员. 双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况 下，法院应适用什么法律* 答; 于,本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法,符合我国法律规

61、定。2. 若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。11. 法国人皮埃尔在 20 岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后，原料的价格在国际市场上大涨, 皮埃尔没有履行合同。 中国甲公司在中国法院提起诉讼,请求法院判令皮埃尔承担违约责任。皮埃尔答辩称，法国法律规定的成年人的年龄为 21 岁，签订合同时他 19 岁，属未成年人，不具有完全的行为能力，所以不应承担违约责任。问，皮埃尔是否应当承担违约责任? 为什么? 答: 皮埃尔应当承担违约责任。我国最高人民法院的司法解释规定;外国人在我国领域内进行民事活动，如依其法不具有行为能力，而依行为地法有行为能力的

62、，应当认定具有民事行为能力。本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。中国法律规定，18 岁为成年人，皮埃尔签约时已 19 岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。12. 中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同，由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红刺。合同规定，中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合同签订后，新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时，中国某土产公司因库存三级红惠缺货，遂改用二级红枣交货，并在发票上注明: 二级红谈，价格不变，仍以三级货价计收。中国某土产公司认为，货物的品级比合同规定的高，且价格不变，买方不会提出异议。可事实恰好相反，发货后，中国某土产公司到银行议付货款, 开证行拒付货款，理由是单据与合同不符。 中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证，被拒绝，